Compte-rendu de la journée d’étude « droit et réseaux sociaux » Université de Cergy Pontoise le jeudi 12 juin 2014

Le 12 juin dernier, l’Université de Cergy Pontoise organisait une journée d’étude sur le Droit et les réseaux sociaux. Monsieur Elie STELLA, doctorant de l’Université de Lorraine, membre de l’Institut François Gény, y a assisté et a très gentiment accepté d’en rédiger un compte-rendu. Bonne lecture :

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Le 12 juin dernier la faculté de droit de Cergy Pontoise organisait une journée d’étude sur la thématique « Droit et réseaux sociaux ». Cette manifestation rassemblant des intervenants de qualité, dont certains spécialistes des questions numériques, était l’occasion de faire un état du droit, actuel et à venir, applicable aux réseaux sociaux.

Par ses quelques mots d’ouverture, M. Olivier Deshayes a su poser les bases du débat notamment en s’interrogeant sur l’applicabilité des outils conceptuels déjà existants aux réseaux sociaux et en rappelant le caractère intrinsèquement humain de cette notion.

 

Voici le récapitulatif de quelques interventions qui ont marqué cette journée :

 

M. Valère Ndior, docteur en droit public à l’université de Cergy Pontoise, a ouvert la journée d’étude en abordant logiquement la question de l’identification d’une catégorie « réseaux social » par le droit. Il était en effet nécessaire de s’interroger en liminaire sur l’existence d’une telle catégorie, autrement dit, sur la spécificité des sites de réseaux sociaux et leur capacité à engendrer de nouvelles problématiques juridiques. Les réseaux sociaux se distinguent, selon l’intervenant, par la combinaison de plusieurs éléments à savoir, la création d’un profil qui correspond le plus souvent à l‘identité véritable de l’utilisateur, des flux de nature textuelle, visuelle ou sonore et enfin des interactions entre les membres du réseau social. C’est précisément cette dernière caractéristique qui permet de distinguer les réseaux sociaux dans l’univers numérique. Ces sites qui nous proposant une pléiade de nouveaux outils et usages communicationnels font de nous, les acteurs de notre propre divertissement. Ce sont les internautes eux-mêmes qui s’approprient les outils mis à leurs dispositions et qui par leur propre activité sociale deviennent le carburant du site et entretiennent ainsi leur propre intérêt pour ce dernier. En réaction à ces nouveaux usages on observe, outre atlantique, les prémices de la construction d’un droit des réseaux sociaux (The social media law), preuve de la dimension nouvelle prise par le web communautaire dans l’Internet.

En outre il existe aujourd’hui une extrême diversité de réseaux sociaux présents sur la Toile, si certains l’étaient par essence (on pense à Facebook, Twitter) d’autres, comme Youtube, en sont progressivement devenus un. De plus, les réseaux sociaux en tant que nouvelle « espèce numérique » peuvent être distingués en genre et en catégorie. On retrouve ainsi et sans être exhaustif, les réseaux sociaux à vocation professionnelle (par exemple LinkedIn ou Viadeo), les réseaux sociaux de partage multimédias (on peut citer Youtube, Soundcloud, instagram), les réseaux sociaux régionaux (comme Weibo en Chine ou encore Mixi au Japon) ou encore les réseaux sociaux à vocation matrimoniale (adopteunmec.com, …).

M. Ndior ajoute enfin que les utilisateurs de ces plateformes communautaires sont souvent abonnés à plusieurs de ces sites ce qui contribue à forger chez eux différents tissus sociaux qui peuvent se regrouper et se croiser et formant en définitive leur identité numérique.

 

M. Jean Cattan, docteur en droit public de l’université d’Aix-Marseille, est ensuite intervenu sur la thématique de la localisation des réseaux sociaux en droit. Cette intervention était l’occasion de se pencher sur la problématique de l’utilisation des données pouvant servir de preuve dans des poursuites judiciaires. En droit français, la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 impose aux prestataires techniques de conserver et transmettre à l’autorité judiciaire les données permettant l’identification de l’auteur d’une infraction. Cependant, souligne l’intervenant, ces données se retrouvent très majoritairement sur des serveurs étrangers (californiens pour la plupart). De ce fait c’est d’avantage la loi californienne qui a vocation à s’appliquer alors que celle-ci n’impose pas une obligation de conservation des données.

Ainsi, partant de ce constat, les autorités françaises peuvent se retrouver confrontées à un droit californien davantage protecteur des prestataires techniques. Ceci étant, Jean Cattan pose deux nuances. D’une part la loi pour la confiance en l’économie numérique peut se percevoir comme une loi de police et s’appliquer ainsi au conflit en tant que loi impérative indépendamment de son appartenance ou non à l’ordre juridique normalement compétent.  D’autre part, la véritable solution se trouve peut-être dans la coopération internationale comme l’a démontré l’affaire UEJF c/ Twitter Inc. En effet, la compagnie Twitter a indiqué ne pas s’opposer à la communication des données pouvant permettre l’identification de l’auteur des contenus litigieux du moment que la demande se fait dans le respect des conventions internationales applicables notamment par la délivrance d’une commission rogatoire internationale. Il est dès lors nécessaire de développer la coopération internationale et notamment les conventions bilatérales qui ont vocation à proposer de réelles solutions aux problématiques internationales. Selon l’intervenant et élève avocat, cette alternative a peut-être le défaut de sa longueur procédurale mais permet des résultats bien effectifs.

 

Emmanuel Netter, maître de conférence en droit privé à l’université de Picardie, s’est exprimé sur la question de la liberté d’expression sur les réseaux sociaux en droit français. Son intervention s’est recentrée sur l’exposé des moyens de défense que peuvent revendiquer les utilisateurs des sites de réseaux sociaux en cas d’une violation de la liberté d’expression.

En premier lieu la faute de l’internaute ne sera pas reconnue si ses propos sont restés privés. La Cour de cassation s’est prononcée sur la question pour la première fois dans un arrêt du 13 avril 2013 (cass. ch. civ. 1ère, 10 avril 2013, n° de pourvoi : 11-19530), dans cet arrêt elle choisit d’analyser le caractère public des propos en adoptant une analyse empirique du compte (Facebook) de l’utilisateur, notamment de son paramétrage de confidentialité et de son nombre d’amis. Selon Emmanuel Netter la juridiction suprême de l’ordre judiciaire a suivi le bon raisonnement, non pas en adoptant un point de vue général sur le réseau social mais au contraire, un point de vue particulier sur chaque cas d’espèce.  En l’occurrence, la Cour de cassation a jugé que les propos ne dépassaient pas la sphère privée et que dès lors ils n’étaient pas fautifs.

Par ailleurs, l’anonymat de l’auteur peut également protéger de la faute. C’est ainsi que Me Eolas en protégeant son identité ainsi que celle de ses clients ne viole pas ses obligations professionnelles en postant ses live tweet. Cependant, il existe des degrés dans l’anonymat, l’affaire Ed/ Gascogne en est un parfait exemple. Dans cette affaire du 21 novembre dernier deux magistrats se sont échangés une série de tweet d’un goût discutable pendant un procès devant les assises des Landes (« On a le droit de gifler un témoin ? » ; « Question de jurisprudence, un assesseur exaspéré qui étrangle sa présidente en pleine audience d’assises, ça vaut combien ? »). En l’espèce, l’anonymat des magistrats ne les a pas protégés le Conseil supérieur de la magistrature les ayant sanctionnés pour atteinte à l’image de la justice entre autres.

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Enfin, les réseaux sociaux soulèvent également la problématique intéressante de la responsabilité en cas de retweet d’un contenu illicite. Pour illustrer son propos, Emmanuel Netter a repris un tweet de Jérôme Cahuzac posté peu de temps avant le scandale de ses comptes en Suisse: « Je poursuivrai tous ceux qui reprendront cette calomnie gravement diffamatoire et qui porte atteinte à mon honneur. Y compris ici ! ». Comme a pu déclarer M. Cahuzac (déclaration réduite par la suite comme peau de chagrin), le retweet d’un contenu diffamatoire rend-t-il son auteur diffamateur lui-même ? La solution dépend en l’espèce de la nature du propos. Le retweet d’une diffamation, même accompagné d’un texte modérateur sera toujours constitutif d’une diffamation à part entière, la responsabilité de son auteur pourra alors être engagée. En revanche, en cas de retweet d’une injure, la responsabilité du twittos sera engagée uniquement si le retweet n’a pas été accompagné de propos venant nuancer le tweet originel.

 

Les débats de la matinée se sont terminés par une table ronde en présence de Cédric Manara, Emmanuel Netter et Jean Cattan animée par Diane Roman autour de la question : les réseaux sociaux sont-ils une zone de non droit ? Voici les points de vue des différents intervenants :

Cédric Manara (Chercheur associé Legal EDHEC): « L’internet ne forme pas une zone de non droit. Les réseaux sociaux ne créent pas non plus un nouveau vide juridique, le problème vient davantage de l’importance que représentent les réseaux sociaux dans l’espace numérique. Il s’agit donc en définitive davantage d’un problème d’échelle que de non droit. La question qui se pose alors est, comment applique-t-on les règles connues à si grande échelle? Cette question est d’autant plus fondamentale que les réseaux sociaux font entrer en contact plusieurs sources juridiques à savoir la loi du pays vers lequel est dirigée l’activité, la loi du pays émetteur et enfin les règles propres aux sites de réseaux sociaux. »

 

Emmanuel Netter: « Il existe toutefois certains problèmes que pose l’univers numérique des réseaux sociaux, notamment en matière de prescription. En effet, les règles de courte prescription en matière de presse sont mal adaptées au support de ces sites. On peut citer la problématique du retweet d’un contenu diffamatoire, ce retweet ne fait pas repartir le délai de prescription. Des personnes mal intentionnées pourraient donc tweeter dans un cercle fermé un contenu diffamatoire et une fois le délai écoulé, le retweeter dans un cercle cette fois, ouvert à un large public. Les réseaux sociaux permettent donc de détourner facilement les règles relatives à la prescription. »

Jean Cattan : « Ne serait-ce pas la capacité d’accéder au juge qui déterminerait en définitive l’existence ou non d’une zone de non droit ? De plus, les réseaux sociaux vont peut-être nous mener vers une homogénéisation internationale du droit, c’est peut-être après tout par ‘’le bas’’ et l’utilisation massive des réseaux sociaux que le consensus sur les nouvelles valeurs de notre société viendra. On peut déjà remarquer quelques changements dans le paradigme juridique des réseaux sociaux comme par exemple le tableau l’origine du monde de Gustave Courbet, qui fut il y a quelques années censuré par Facebook alors qu’aujourd’hui, le post d’une femme posant nue devant n’a fait l’objet d’aucune mesure de restriction. »

 

Elodie Weil, doctorante en droit public à l’université de Cergy-Pontoise, a engagé les débats de l’après-midi au sujet de l’exploitation et de la protection des données personnelles des usagers sur les réseaux sociaux. Les sites communautaires deviennent à la fois les outils et les bénéficiaires du partage de nos données personnelles. Pour exemple, un étudiant autrichien de 24 ans, Max Shrems, a réussi à obtenir de Facebook la communication de l’ensemble de ses données personnelles soit plus de 1200 pages d’informations personnelles que le géant du net avait à sa disposition. Or la directive du 13 décembre 1995 sur la protection des données à caractère personnel reconnait notamment un devoir d’information de l’usager et un droit pour ce dernier à exercer son opposition à la collecte de ses données. Facebook c’est à ce titre vu contraint de suspendre sa politique de reconnaissance faciale entreprise en 2011, cette dernière entrainant un risque objectif certain pour la vie privée des utilisateurs. On ne peut cependant ignorer la récente acquisition par l’entreprise du logiciel DeepFace, ce logiciel permettrait de déterminer si deux visages photographiés (même non tagués) appartiennent à la même personne avec une précision de 97,25%. Une nouvelle fois, les données personnelles et la vie privée des utilisateurs sont sérieusement ballotées par ce programme à la disposition de la plus grande galerie photos du monde, Facebook.

Par ailleurs outre la collecte des données, l’intervenante pointe aussi du doigt la problématique de leur utilisation. La directive vie privée et communication électronique du 12 juillet 2002 reconnait en effet le droit pour l’utilisateur de refuser l’utilisation de ses cookies. Ces petits fichiers textes permettent en effet un ciblage publicitaire de l’internaute, cela venant réponde à l’affirmation « si c’est gratuit c’est que c’est vous le produit ! ». Le groupe de l’article 29 s’est de plus récemment positionné en faveur d’un système d’opt in, le consentement de l’usager devant être recueilli en amont et non après inscription ou accès au site. Ainsi, Facebook fait aujourd’hui preuve de transparence dans l’utilisation des cookies. Cependant l’accès au site implique l’acceptation par l’utilisateur de sa politique d’utilisation des cookies, alors que tous les cookies récoltés par le site ne demeurent pas entièrement légitimes.

Depuis l’affaire Snowden on note une tendance à un renforcement de la protection des droits sur les données personnelles. La CJUE  a notamment invalidé le 8 avril dernier la directive sur la conservation des données, cette directive exigeait une conservation pendant 6 mois des données permettant de lutter contre la commission de certaines infractions. La Cour de justice a estimé qu’elle constituait une ingérence d’une gravité particulière notamment dans le droit au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel sans que cette ingérence soit limitée au strict nécessaire. Enfin, le droit à l’oubli numérique reconnu en mai dernier par la CJUE ne consacre qu’un droit à la désindexation, c’est-à-dire un droit au déréférencement du lien portant préjudice à l’internaute des moteurs de recherche.  Il ne s’agit donc pas d’une suppression pure et simple du contenu litigieux.

 

 

Cédric Manara est venu poursuivre le débat sur le thème de la propriété intellectuelle sur les réseaux sociaux, le droit des uns, le partage des autres. Cette intervention vient aborder la problématique de l’activité sociale de partage, activité qui fait l’une des spécificités et la popularité des sites de réseaux sociaux. En effet, les sites de réseaux sociaux sont des lieux, des espaces numériques, où l’on s’échange des liens vers des œuvres contrefaites. Cela se manifeste le plus souvent par des liens hypertexte vers des sites de téléchargement ou de streaming illégaux mais également par l’échange de techniques de piratage. Il est donc question de savoir si un lien vers un contenu illicite est lui-même illicite. L’arrêt Svenson de la Cour de justice du 13 février dernier a jugé qu’un lien en soi ne peut être considéré comme illégal, cet arrêt laisse toutefois en suspens la question de savoir si le lien doit porter sur une œuvre disponible. En prévention de ces interrogations, certains sites de réseaux sociaux ont mis en place des contenus qui empêchent l’émission de lien hypertextes qui renvoient vers des sites illégaux. Certains liens se sont cependant vus censurés alors qu’ils comportaient également des contenus parfaitement légaux.

Outre les problèmes rencontrés par l’utilisation massive des liens hypertextes, le partage d’œuvre au sein du réseau social lui-même peut enfreindre les règles gouvernant la propriété intellectuelle. Cela peut se manifester par la mise en ligne dans le réseau social de photos ou contenus qui violeraient le droit d’auteur ou plus largement le droit de la propriété intellectuelle. Le droit français dans le souci d’une répression plus complète a créé en 2009 le délit de captation en l’assimilant au délit de la contrefaçon (V. art L335-3 CPI).

L’intervenant conclut son intervention en s’interrogeant sur le fait que peut-être assiste-t-on a une évolution des règles et des perceptions en matière de propriété intellectuelle. En effet, et si la norme était le partage ? Au regard de l’ampleur que cette pratique a pris grâce au développement des réseaux sociaux et aussi le sentiment de normalité pour les utilisateurs des médias sociaux à user de ces pratiques, peut être que la lutte contre le partage de liens ou de contenus illégaux est vaine. Pour exemple, le magazine Forbes a bien compris ces nouveaux usages, et au lieu de lutter contre des partages d’articles ou de citations sans son consentement, il propose à ses lecteurs web par une fonctionnalité qui leur est mise à disposition de pouvoir tweeter directement certains passages d’articles qu’ils trouveraient pertinents. Il faut donc désormais s’attacher à résoudre la problématique de l’articulation du droit d’auteur avec les pratiques actuelles.

            Enfin Jonathan Bourguignon, doctorant en droit public à l’université Paris II Panthéon Assas est intervenu au sujet de l’encadrement juridique de l’action répressive sur les réseaux sociaux. Les sites communautaires peuvent jouer en effet un rôle à part entière dans l’enquête judiciaire. Ces sites peuvent d’abord être un outil pour les enquêteurs pour la captation d’informations utiles à l’enquête. La loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance est venue créer dans cette optique une cyberpatrouille. Désormais, un personnel qualifié de la gendarmerie est habilité à réaliser des enquêtes sous pseudonymes. Cela consiste pour les cybergendarmes à créer de faux profiles sur les réseaux sociaux pour faciliter la recherche de la preuve. En accompagnement de cette mesure, le législateur a prévu certains garde-fous, ainsi seuls les agents spécialement habilités pourront recourir à ces méthodes, les cyberpatrouilleurs devront également avoir un certain nombre d’éléments concordants à l’encontre de l’internaute visé et seuls les actes tendant à révéler la commission d’une infraction sont admis. En accord avec les jurisprudences française et européenne, les cyberpatrouilleurs ne peuvent donc pousser à la commission d’une infraction.

Mais les réseaux sociaux peuvent être aussi un acteur à part entière de l’enquête notamment en divulguant aux enquêteurs des données d’identification, de connexion et les contenus de certaines communications. Dans cette hypothèse, M. Bourguignon rejoignant les propos de M. Cattan, les règles de l’entraide judiciaire doivent être respectées. La divulgation des données dépend donc soit de l’existence d’un traité bilatéral soit d’une commission rogatoire internationale.


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