Agir et juger, Comment les économistes pensent le droit : B. Deffains, S. Ferey

Le courant Law & Economics s’impose petit à petit en France, grâce à la volonté de profiter de la richesse d’analyse apportée par l’économie du droit. Si l’analyse économique du droit ne satisfait pas un grand nombre de juristes, c’est d’abord pour des raisons idéologiques – comment l’humain peut-il être réduit à des considérations purement quantitatives quand le rôle du droit est avant tout «anthropologique» – et ensuite, il faut bien l’avouer, en raison d’un manque de connaissances techniques et fondamentales des grands principes de l’économie.

Pourtant, droit et économie entretiennent des liens étroits, en ce sens que toute règle juridique aura un retentissement sur l’économie d’un pays, par exemple, ou qu’elle pourra faire l’objet d’une analyse économique afin d’en démontrer l'(in)efficacité.

Quelques ouvrages rendent accessibles au juriste les principes de l’analyse économique du droit. Celui de Messieurs Mackaay et Rousseau, Analyse économique du droit, dont la deuxième édition est parue en 2008 aux éditions Dalloz et Themis dans la collection Méthodes du droit, en constitue un bon exemple.

L’intérêt de l’ouvrage de Bruno Deffains et Samuel Ferey (auteurs d’un article remarqué sur la théorie de l’imprévision en matière contractuelle : «Pour une théorie économique de l’imprévision en droit des contrats», Rev. trim. dr. civ., 2010, p. 719) est d’apporter une autre vision de l’analyse économique du droit et, surtout, d’en montrer la richesse et la complexité. Là où l’ouvrage de Ejas Mackaay et Stéphane Rousseau semblait se contenter de la fameuse main invisible, MM. Deffains et Ferey s’appuient sur les travaux de grands économistes du droit pour montrer la progression de ce courant, ses applications théoriques et pratiques, et la subtilité de son analyse. L’objet des deux ouvrages est sensiblement différent : Analyse économique du droit est un ouvrage basique destiné à fournir les principaux éléments de compréhension de la discipline, quand Agir et juger explique comment et pourquoi le droit et l’économie ont des points d’accroche ; le premier semblait chercher à expliquer le droit par l’économie et faire de cette dernière le seul facteur de légitimité de la norme, le second se présente comme un ouvrage méthodologique (p.8) présentant les écoles de pensée et démontrant qu’il n’existe pas une économie du droit uniforme.

L’explication des liens entre économie et droit tient en deux mots : information et interprétation. L’information est primordiale en économie : «l’allocation efficace des ressources dans une société donnée dépend fortement de la capacité des acteurs de cette économie à utiliser à bon escient l’information dont ils disposent et à la gérer avec parcimonie» (p.29). L’interprétation est quant à elle au coeur du droit («ontologiquement, la norme n’a d’existence que dans la signification qui lui est donnée par l’interprète légitime» (p.50)) et «toute réflexion sur l’interprétation peut être vue comme ayant des conséquences sur l’information des acteurs car interpréter une règle c’est en extraire une information particulière, celle-là même qui est cruciale pour pouvoir agir» (p.51).

La présentation des travaux d’économistes du droit permet de voir la richesse de la matière, autant que ses incohérences. La théorie hayékienne des règles de droit (p. 59 et s.) repose ainsi sur un postulat discutable : celui de la rationnalité des acteurs, le droit étant réduit à un rôle économique puisqu’il est censé permettre des anticipations communes : mais de même que le droit est souvent incertain, les acteurs peuvent être irrationnels. L’école posnerienne de l’analyse économique du droit (p. 65 et s.) conserve ce postulat de rationnalité des acteurs, alors même qu’il semble que l’auteur de la norme n’en ait aucune (p. 73). Il faut finalement attendre Sunstein et le développement de l’économie comportementale pour admettre que le calcul rationnel ne fonctionne pas : les informations sont limitées, tout comme la capacité de gestion de ces informations (p.90) : à cet égard, les développements des auteurs sur les heuristiques sont très intéressants :

  1. L’heuristique de représentativité «génère une évaluation de la probabilité d’un évènement non pas en fonction de la connaissance des lois de probabilité qui régissent la réalisation de cet événement mais en fonction de sa représentativité. Autrement dit, un événement aura tendance à être évalué comme étant plus probable s’il apparaît plus proche […] de la population parente» (p.92).
  2. L’heuristique de disponibilité montre que «si l’agent est capable de trouver un exemple connu d’un événement quelconque, il sera plus à même de penser que cet événement est probable, peut-être plus probable qu’il ne l’est en réalité» (p. 93) : «l’heuristique de disponibilité peut distordre assez fortement les représentations et les croyances des acteurs et être à l’origine d’une demande de droit extrêmement forte» en raison de la surestimation de l’existence d’un risque.
  3. L’heuristique d’ancrage est décrite simplement au travers d’une expérience. Des personnes doivent évaluer une distance; si chaque individu entend l’évaluation de la distance faite par un autre, il va se référer à cette ancre initiale. Autrement dit, la connaissance de l’avis des autres peut déterminer son propre avis.

La dernière théorie évoquée, celle des contrats incomplets, permet d’ouvrir de nouvelles perspectives à l’analyse économique du droit (utilisées par les auteurs dans leur article sur l’imprévision).

L’ouvrage n’est pas un ouvrage de vulgarisation, en ce sens qu’il nécessite une assimilation du langage propre à l’économie (les styles juridique et économiste diffèrent sensiblement!) et qu’il faut bien avouer que les pages 70 à 72 peuvent paraître arides. Mais les axes de réflexion sont nombreux et obligent à intégrer une variable d’appréciation supplémentaire des règles de droit, sinon à souscrire au bien fondé d’une analyse économique systématique du droit.


Vous aimerez aussi...

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *