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Sexy dressing : D. Kennedy

kennedyIl a déjà été question sur ce site de Duncan Kennedy et, plus particulièrement, de son ouvrage L’Enseignement du droit et la reproduction des hiérarchies. Fondateur des Critical Legal Studies, Duncan Kennedy est, par essence, un auteur iconoclaste dont les analyses éclairent autant qu’elles déstabilisent le lecteur français. Sexy dressing, violences sexuelles et érotisation de la domination ne déroge pas à la règle. L’ouvrage, publié en 1993, a été traduit en France en 2008 et est précédé d’un utile et passionnant entretien de Mikhaïl Xifaras avec l’auteur. L’auteur s’intéresse à la problématique des violences sexuelles, à leur analyse et signification dans les rapports de genre et au rôle de l’habillement sexy dans les relations entre hommes et femmes. L’essai qu’il livre constitue une double surprise, tant méthodologique, sur la forme, que sur le fond du propos.

Sur la forme, la surprise vient, mais il ne faut plus s’en étonner, de la différence méthodologique au regard de la doctrine française. Duncan Kennedy mobilise en effet une multitude de savoirs, le droit étant finalement un savoir parmi d’autres, utilisé aux côtés de la sociologie, de l’analyse économique, du cinéma, de la littérature, de la sociologie, des théories féministes, et même de clips de Madonna (ainsi, les clips illustrant cet article ne doivent pas être vus comme l’expression du goût musical de l’auteur de ces lignes, mais comme un complément utile aux propos de Duncan Kennedy!). Il passe indifféremment de la pensée marxiste à la lecture d’un magazine féminin, expose clairement et fréquemment que son point de vue est celui d’un homme blanc, américain, hétérosexuel, bourgeois. Il conçoit et revendique donc que son analyse n’a pas de portée universelle. Ses analyses n’ont rien de systématique : lorsqu’un point lui paraît évident, acquis, il ne s’embarrasse pas de démonstration. Son objectif est clair : remettre en cause le « point de vue conventionnel » sur les violences sexuelles et les relations entre hommes et femmes. Son style est pour le moins inhabituel, son langage, parfois cru. Ces éléments sont surprenants, mais l’auteur les explique très clairement dans l’entretien qui précède l’essai. Évoquant les nombreux courants de pensée qui existent dans les Facultés – qu’il qualifie de « sectes juridiques » (p. 49) – il montre que cette diversité est consubstantielle au fonctionnement académique des États-Unis, où il n’existe pas de système national reconnaissant la qualité de professeur et donc aucun système « lissant » les exigences et produisant des chercheurs aux méthodes identiques : « le champ académique américain valorise l’innovation, l’amour de la paroisse et l’esprit sectaire » (p. 50). Sexy dressing peut ainsi être vu comme le fruit de cette « balkanisation » de la pensée juridique.

Cette surprise méthodologique passée, pour qui n’est pas familier de la pensée de Duncan Kennedy, l’approche qu’il privilégie est séduisante. Le droit ne pouvant se concevoir comme un objet d’étude détaché de son application, il est nécessaire d’envisager la règle dans le cadre de sa mise en œuvre effective et de son contexte. Le droit n’est donc pas un système « hors-sol » : « n’êtes-vous pas vous-même, au moins un peu, choqué par le fait que la théorie du droit, pour de nombreuses sectes juridiques du monde académique américain – et d’après vos questions peut-être pas seulement du monde américain –, plusieurs décennies après que Brecht, Bartóck, Gropius ou Picasso ont produits leurs œuvres majeures, puisse encore parfois cultiver la spécialisation disciplinaire jusqu’à se désintéresser spectaculairement des grands courants de pensée et de création qui ont marqué le siècle ? Pour ma part, je ne crois pas qu’il soit possible de faire comme si nos formes de représentation pouvaient avoir été bouleversées de fond en comble dans le domaine de l’art, de la philosophie ou de la morale sans qu’il soit nécessaire, ou même simplement utile, d’en tirer la moindre conséquence dans le domaine du droit » (p. 48).

Le fond du propos est tout aussi surprenant. L’auteur ne cherche pas à analyser les causes des violences sexuelles, ni même à proposer des moyens de les réduire. Il s’intéresse au contraire à leurs conséquences sur les relations entre hommes et femmes et démontre que leur réduction apportera un intérêt à la fois aux hommes et aux femmes, non sous l’angle de la morale ou de la protection de l’intégrité, mais sous l’angle des rapports de séduction.

Duncan Kennedy explique ainsi qu’il existe un « résidu toléré » de violences sexuelles. Celles-ci sont certes réprimées, mais les facteurs sont nombreux qui empêchent une juste punition et réparation. Ce système juridique « qui condamne abstraitement les violences faites aux femmes et tolère en fait nombre de violences clairement illégales […] pèse sur la vie des hommes et des femmes de deux manières différentes. Tout d’abord, les hommes et femmes essuient à la fois des gains et des pertes du fait de l’existence de ces violences, qu’ils soient eux-mêmes ou pas victimes ou auteurs. […] En second lieu, la prévention et la tolérance relatives de ces violences créent un ensemble spécifique de motivations pour les auteurs et les victimes potentiels, comme pour tous les membres de la société. En d’autres termes, cet état de fait induit des conduites qui diffèrent de celles qu’ont trouverait soit dans une société qui dissuaderait radicalement ces violences, soit dans une société qui en légaliserait entièrement la pratique » (p. 81). Ces violences entraînent des comportements de négociation qui ont de nombreux retentissements, depuis la répartition des tâches ménagères, jusqu’à la construction de l’identité. L’auteur explique en effet que ces violences sexuelles créent un conflit d’intérêts entre les hommes et les femmes (2e partie). Rejetant l’idée selon laquelle la violence sexuelle serait le fruit d’une anormalité (p. 88), ou qu’elles s’expliqueraient par l’incompétence des femmes victimes qui ne sauraient pas « comment s’y prendre », l’auteur dresse la liste des coûts des violences sexuelles pour les femmes et les intérêts masculins à ces violences sexuelles. Ainsi, « le premier problème qui se pose ici, c’est le coût de la violence sexuelle quand les femmes refusent d’accepter ces contraintes et finissent par en payer le prix […]. Le second problème c’est le coût pour celles qui parviennent à échapper aux violences en s’abstenant de faire des choses qu’elles ont envie de faire » (p. 89). Autrement dit, les femmes ont un grand intérêt à ne plus être victimes de « cette peur diffuse » (p. 89). Les hommes ont quant à eux intérêt à ce que la réduction des violences sexuelles ne soit pas trop importante : « il existe parmi les hommes aux idées progressistes, une sorte de loi du silence sur ce que nous aurions à perdre si les femmes étaient mieux protégées » (p. 91). Les hommes tirent un avantage du résidu toléré de violences sexuelles car cela leur évite d’avoir à prendre des précautions contre le risque d’une application trop rigoureuse de la loi. Or, une protection accrue contre les violences sexuelles augmenterait le pouvoir de négociation des femmes (p. 99). Ce constat est dépassé par Duncan Kennedy, qui explique que, au-delà de cette perte d’un pouvoir de négociation, les hommes ont en réalité un intérêt érotique à la réduction des violences sexuelles.

Les violences sexuelles aboutissent en effet à un « régime disciplinaire » (3e partie) : les hommes ont en réalité un intérêt à ce qu’il existe une « identité féminine traditionnelle » (p. 106). « La violence est une déviance. Mais c’est souvent une déviance qui en sanctionne une autre. […] En d’autres termes, le violent pathologique est aussi milicien à ses heures. La femme victime a enfreint l’une des règles coutumières qui régissent la manière dont les femmes sont censées se conduire » (p. 102). C’est exprimer autrement l’idée, trop répandue, selon laquelle une femme victime de violences sexuelles, l’a cherché en raison d’un comportement inapproprié. L’auteur expose et approuve alors les théories féministes selon lesquelles les femmes souscrivent elles-mêmes à ce système de domination, acceptant un marché patriarcal qui leur impose une ligne de conduite.  Mais il en critique la généralisation excessive, expliquant que le régime disciplinaire des genres ne constitue en réalité pas une « totalité cohérente » (p. 116).
La dernière partie est consacrée au vêtement sexy et s’intéresse à la manière dont un vêtement est considéré comme sexy (en produisant d’ailleurs un savant tableau). Duncan Kennedy réfute ici le « point de vue conventionnel » selon lequel l’habillement sexy est la cause de la violence sexuelle. Il explique que l’érotisation propre aux relations hommes femmes s’oppose à ce que la lutte contre les violences sexuelles passe par une « moralisation » de l’habillement. Les hommes ont ainsi un intérêt « érotique » à l’habillement sexy, tout comme les femmes ont un intérêt « exhibitionniste ». Duncan Kennedy propose donc que l’habillement sexy soit préservé, pour protéger ces intérêts masculins et féminins, mais que les rôles d’acteurs et de spectateurs soient souvent échangés : femmes et hommes doivent pouvoir être à la fois « voyeur » et « exhibitionniste ». La thèse de Duncan Kennedy est donc que les hommes ont un intérêt érotique à la réduction des violences sexuelles. En quelque sorte, lutter contre les violences sexuelles permettrait aux femmes de s’habiller comme elles le veulent et d’érotiser leur autonomie.

L’auteur reconnaît lui-même ce que cette position peut être scandaleuse. Il lui a ainsi été reproché d’être un « voyeur impénitent », d’entrer « dans le détail des stratégies de séduction, dans le but de produire quelque chose comme une phénoménologie des mécanismes d’objectivation, d’érotisation, etc., sans chercher à condamner ces phénomènes, en se contentant de parler des pouvoirs qu’ils confèrent et de mettre en évidence comment ces pouvoirs régulent les échanges dans la vie intime et dans la vie publique » (p. 27). On peut certes ne pas souscrire à l’intégralité des propos, notamment en raison des chemins particulièrement biaisés empruntés par l’auteur. Il faut bien avouer que lorsqu’il reproche à certaines théories féministes d’ignorer la complexité de la réalité, il ne s’embarrasse lui-même pas d’explications. De la même manière, son point de vue est, de son propre aveu, clairement situé, de sorte qu’il n’a aucune portée universelle. On peut également regretter l’absence de propositions sur la diminution effective des violences sexuelles : si le droit s’envisage surtout comme un « droit en action », le lecteur de Sexy dressing reste alors sur sa faim, tant les mécanismes de lutte contre les violences sexuelles n’intéressent pas l’auteur. On ne peut en revanche qu’être séduit par l’originalité de la démarche. Sexy dressing est un essai qui, de l’aveu de son auteur, est incomplet. Mais cette incomplétude est le reflet de l’honnêteté de l’auteur, d’une part, et de l’intérêt de ses propos, d’autre part.

 

Merci à Nicolas Mathey qui, dans un récent billet consacré à la question de la « mode islamique » a adopté, comme point de départ de son analyse, cet ouvrage et m’a ainsi donné envie de le lire.

A propos (encore et toujours) de l’examen d’accès à un C.R.F.P.A

Il a déjà été question ici à plusieurs reprises de la réforme de l’examen d’accès à un C.R.F.P.A : au sujet de la préparation, pour faire un bref rapport sur un examen, ou pour critiquer les propositions soumises à l’association des directeurs d’I.E.J. Il a été question, ailleurs, de la question de la réforme de l’examen (« Accès à la profession d’avocat : 3 questions à Jean-Baptiste Thierry », JCP, 2013, prat. 1258) ou, plus largement, de la question de l’accès à un C.R.F.P.A (« Faut-il ouvrir ou restreindre les conditions d’accès à la profession d’avocat ? », avec B. Deffains, JCP, 2014, doctr. 42). La réforme est aujourd’hui acquise : annoncée par voie de communiqué de presse en juillet dernier, sans que son contenu soit précisé, elle est devenue plus officielle puisque l’arrêté et le décret sont actuellement soumis au Conseil d’État. Le 6 septembre, le Barreau de Paris a publié un rapport sur les textes en question et, le 9 septembre, la Direction générale  de l’enseignement supérieur et de l’insertion professionnelle adressaient aux présidents d’Université et aux directeurs d’I.E.J une présentation sommaire de la réforme à venir, qui concernera l’examen organisé en 2017. On peut donc exposer ici les points annoncés de cette réforme, les points non précisés et livrer quelques observations.

Ce qui va changer. Plusieurs points sont acquis : la mise en place d’une commission nationale qui déterminera les sujets des épreuves écrites d’admissibilité, lesquelles se dérouleront le (ou à partir du) 1er septembre de chaque année. Cette commission sera composée d’avocats proposés par le CNB et d’enseignants-chercheurs désignés par le ministre de la Justice et le ministre chargé de l’enseignement supérieur. Cette commission établira les sujets, les directives de correction, définira huit jours avant l’épreuve les documents qui pourront être utilisés, comparera les moyennes des taux de réussite. Le type d’épreuves est également précisé. Les épreuves écrites d’admissibilité seront simplifiées : une note de synthèse de cinq heures, coefficient 3 ; un cas pratique de trois heures, coefficient deux, portant sur une matière choisie par le candidat au moment de son inscription (droit civil, droit des affaires, droit social, droit pénal, droit administratif, droit international et européen) ; une épreuve écrite de procédure de deux heures (qui n’aurait pas à être nécessairement un cas pratique), fonction du choix du candidat sur la matière de l’épreuve précédente (procédure civile et modes alternatifs de règlement des conflits pour les candidats ayant choisi le droit civil, le droit des affaires, le droit social ou le droit international et européen ; procédure pénale pour les étudiants ayant choisi le droit pénal ; procédure administrative contentieuse pour les étudiants ayant choisi le droit administratif ou le droit international européen). Les épreuves orales d’admission continueront d’être entièrement gérées par les I.E.J. et seront simplifiées : une épreuve d’anglais (le choix de langues devrait perdurer jusqu’en 2020), coefficient un, et un « grand oral » de droit et libertés fondamentaux, coefficient trois.

Ce qui reste obscur. Les points précédemment soulevés par l’association des directeurs d’I.E.J n’obtiennent guère de réponses. Rien sur les modalités de transmission des sujets (ce qui a nécessairement un coût, soit pour la commission, soit pour les I.E.J), les éventuelles irrégularités au sein d’un I.E.J (épreuve annulée, vol de copies…), le cas de l’outre-mer, le surcoût lié à l’indisponibilité éventuelle des amphithéâtres dans certaines facultés, adaptation du temps de correction en fonction du nombre de candidats…

Surtout, le programme des épreuves est inconnu. Des propositions ont été faites par l’association des directeurs d’I.E.J, par la voix de son président Pierre CROCQ, mais comme les autres propositions n’ont jusqu’ici reçu qu’un (très) faible écho, il ne faut présager de rien… S’agissant du droit pénal, englobera-t-il le droit de la peine, le droit pénal de la presse, le droit pénal des affaires ? S’agissant du droit civil, s’agira-t-il de l’intégralité du droit civil (personnes, famille, contrats, responsabilité, régime général des obligations, régimes matrimoniaux, successions, contrats spéciaux, droit des biens, sûretés) ? Que recouvre exactement le droit des affaires – presque impossible à définir selon plusieurs auteurs ? Le droit public des activités économiques sera-t-il intégré dans le droit administratif ? La procédure civile englobera-t-elle les procédures civiles d’exécution ? Les interrogations sont encore nombreuses.

Ce qui peut être observé. S’agissant des épreuves écrites d’admissibilité, l’importance de la note de synthèse est affirmée : il s’agit d’un exercice indispensable que personne n’a jamais songé à remettre en cause. Un allègement certain des écrits peut également être noté, puisqu’il n’y aura plus que trois épreuves écrites d’admissibilité, contre quatre actuellement. Le droit des obligations, qui constitue une discipline particulièrement importante et discriminante (au vu des notes obtenues) n’est donc plus l’étalon du généraliste qui souhaite intégrer un C.R.F.P.A. Alors qu’il a été reproché aux épreuves de spécialité de permettre trop facilement de rattraper une mauvaise note de droit des obligations, voici que seule la spécialité importera désormais, ce qui peut étonner. Au-delà de l’abandon, discutable, sinon regrettable, du droit des obligations, ne risque-t-on pas d’aboutir à un effet contre lequel on cherchait à lutter ? Si l’objectif était de privilégier les bons généralistes capables de se spécialiser ensuite, la réforme tend clairement à une spécialisation poussée avant l’examen d’entrée. Or, il est un fait bien établi que l’avocat qui sort de l’école de formation n’exercera pas nécessairement dans sa spécialité, voire qu’il s’en découvrira une autre. La maîtrise minimale du droit des obligations était censée préserver a minima d’un risque d’incompétence. L’avenir dira si cette spécialisation anticipée produit des effets.

Sur le type d’épreuve, l’épreuve de « droit substantiel » sera nécessairement un cas pratique, ce qui ne résultait pas des textes jusqu’à présent. Cette précision marque un dédain marqué pour le commentaire d’arrêt qui pourra toutefois, comme la dissertation, retrouver ses lettres de noblesse dans l’épreuve « processuelle ». Il faut l’espérer car le commentaire d’une décision est un exercice important. Les Facultés ont petit à petit délaissé les dissertations, il reste à espérer que le commentaire ne subira pas le même sort (même si nombre d’étudiants s’en réjouiraient sûrement !).

S’agissant des épreuves orales d’admission, la simplification est réelle et, du point de vue du directeur d’I.E.J, bienvenue. Le système de dispenses, de choix d’épreuves et de langues pose un casse-tête d’organisation. En outre, la logique du système actuel (encore en vigueur pour l’examen de 2016) n’est guère compréhensible : des matières comme les finances publiques ou la comptabilité n’apparaissaient pas d’une utilité évidente au vu de la finalité de l’examen.

Ne subsistera donc que le grand oral et une épreuve de langue. La revalorisation du grand oral est une excellente nouvelle : cette épreuve deviendra réellement la plus importante, ce qui était évidemment souhaitable. En revanche, l’épreuve de langue est discutable pour plusieurs raisons. Son intérêt est en effet sujet à caution : est-il réellement utile pour tous les futurs avocats de maîtriser une langue étrangère ? Ceci ne relève-t-il pas du rôle, soit des écoles, soit de l’avocat lui-même qui souhaiterait se spécialiser ? Si l’on peut facilement admettre que la maîtrise d’une langue étrangère est nécessaire, pourquoi alors ne prévoir qu’une épreuve d’anglais ? Certes, jusqu’en 2020 (sans doute pour préserver les étudiants actuellement en L1 ?), les candidats pourront toujours choisir entre l’anglais, l’allemand, l’arabe classique, le chinois, l’espagnol, l’hébreu, l’italien, le japonais, le portugais ou le russe. Mais il faut alors d’ores et déjà annoncer que les personnes préférant l’allemand, l’espagnol, l’italien, etc. feraient mieux de se mettre à l’anglais. Il aurait été tellement plus simple de ne prévoir aucune épreuve de langue plutôt que de privilégier les anglophones… Plus largement, mais cette question n’a jamais été abordée lors des discussions sur la réforme, il est question de la manière dont le droit se pratique : visiblement pas en allemand. L’anglais est sans doute la langue des affaires, mais elle n’est pas la seule langue juridique. Enfin, l’épreuve restera certainement notée comme elle l’est jusqu’à présent : souplement. Il ne s’agit en effet pas de recruter des bilingues, mais de s’assurer d’une maîtrise minimale. Les notes devraient donc être bonnes.

Une dernière observation : les précisions sur le rôle de la commission nationale, qui comparera les moyennes des différents I.E.J., ne trompent pas grand monde. La ratio legis est évidente. Il s’agira évidemment de pointer les bons et mauvais I.E.J. Et comme une comparaison de moyennes ne signifie rien, entre un « gros » I.E.J., dont les résultats sont évidemment meilleurs, et un « petit » I.E.J qui n’a que peu de candidats, il est permis de se demander à quoi elle pourrait bien servir. En réalité, la réforme porte en elle-même sa réforme : le forum shopping contre lequel on cherche pourtant à lutter, bien que personne ne l’ait démontré, va exister, se renforcer, comme il l’a été avec le concours de l’École Nationale de la Magistrature, par exemple. Autrement dit, il sera ensuite question de regrouper les centres d’examen, qui se détacheront des Facultés, ce qui aura un impact évident sur l’enseignement du droit. Mais il ne faut pas s’arrêter ici. Le but affiché de la réforme est de diminuer le nombre d’avocats (l’analyse économique démontre pourtant que cette diminution n’est pas nécessairement souhaitable car « il ne faut absolument pas raisonner sur le postulat implicite que le « marché du droit » serait en quelque sorte un gâteau que les avocats se partageraient, ce qui entraînerait nécessairement une diminution de la part de chacun en raison de l’augmentation de leur nombre » : B. Deffains, J.-B. Thierry, art. préc.), ce qui devrait être logiquement le cas. Or, les écoles d’avocats alertent fréquemment sur leurs difficultés de financement. Les ressources de financement provenant principalement des frais d’inscription des élèves avocats, ces difficultés ne feront qu’augmenter. Pour les compenser, il faudra soit augmenter les frais d’inscription et rendre l’accès à la profession discriminant financièrement, soit regrouper les écoles d’avocats (déjà largement regroupées). Plusieurs barreaux locaux voient ainsi poindre le risque d’une formation centralisée à Paris, au sein de l’E.F.B.

Ce qui n’est pas discuté. Le rôle des écoles n’est à aucun moment discuté. Il ne s’agit certes pas de l’objet de la réforme. Mais il est toujours difficile de considérer que le poids du nombre trop important d’avocats (discutable : v. supra) relève de la seule responsabilité des I.E.J lorsque les taux de réussite à la sortir des écoles sont de 99%. Or, pour avoir pu discuter avec de nombreux élèves-avocats, un constat apparaît : le contenu des formations au sein des écoles apparaît pour le moins critiquable.

La réforme devrait être publiée au mois d’octobre ou de novembre. Il faut en attendant en prendre acte de manière anticipée. Les I.E.J se féliciteront sans doute d’une simplification certaine des épreuves orales d’admission. Ils seront sans doute plus dubitatifs sur les épreuves écrites d’admissibilité et la « cuisine » de l’examen. Quoiqu’il en soit, l’examen devrait rester accessible aux étudiants titulaires d’un Master 1. Surtout, que cette réforme ne remette pas en cause les vocations. A tous les candidats, présents et à venir : bonne chance !

Poetic Justice : Martha C. Nussbaum

51xP5+FF7pL._SY300_Lorsque l’on parle de « Droit et littérature », cela peut revêtir plusieurs sens. Il peut tout d’abord s’agir du droit de la littérature, ce qui ne présente guère de spécificité dans la méthodologie juridique. Il peut également être question du droit dans la littérature : cette approche est plus intéressante en ce qu’elle permet de comprendre et d’expliquer différemment les règles juridiques, mais également de voir comment celles-ci peuvent être reçues, perçues, ressenties. Il peut également être question d’envisager le droit comme littérature et de s’attacher à l’aspect littéraire des textes et décisions. On pense alors aux citations de Shakespeare par la Cour suprême des Etats-Unis. Ces différents aspects ont déjà été évoqués dans différents ouvrages.

L’essai de Martha C. NussbaumPoetic Justice, The literary imagination and public life – va bien plus loin. Martha Nussbaum envisage en effet la littérature comme un outil d’analyse juridique. Il s’agit alors de concevoir la littérature comme un outil au service du droit, de sa conception à son application. Cette conception n’est pas surprenante a priori : la littérature fait partie d’une culture indispensable et, à ce titre, elle constitue un outil de connaissance du monde qui ne peut nuire à l’analyse juridique. Mais Martha Nussbaum va bien plus loin : la littérature apporte des éléments pour construire une théorie politique et morale (p. 12) ; elle est un moyen de contrer l’excès de rationalisme grâce au recours à l’imagination (p. 36-37) ; elle permet de comprendre l’autre et ses émotions (chap. 3), ce qui est indispensable à l’acte de juger (chap. 4 – Poets as Judges).

L’auteur construit sa démonstration autour de deux points principaux. Le premier est l’opposition à l’analyse économique du droit ou, plus précisément, à l’analyse utilitariste du droit. L’approche Droit et Littérature est parfois raillée en raison de sa fantaisie, de son manque de rigueur. Or, Martha Nussbaum démontre qu’il n’en est rien. Elle conçoit « l’analyse littéraire du droit » comme un outil permettant d’éviter les errements de l’analyse économique utilitariste. Il faut souligner à cet égard que l’auteur a une bonne connaissance de ces théories car elle a été co-directrice, aux côtés de Amartya Sen, d’un projet sur l’évaluation de la qualité de vie dans les pays en voie de développement mené dans le cadre du World Institute for Development Economics Research, à Helsinki. La littérature est ainsi un précieux outil de justice sociale. Il ne s’agit pas pour Martha Nussbaum de lutter contre l’analyse économique du droit, mais de construire l’économie sur des données humaines, présentes dans la littérature, pour complexifier et affiner la science économique (p. 11). L’originalité de l’essai est que cette critique de l’approche utilitariste se fait grâce à un roman : Hard Times (Les Temps difficiles) de Charles Dickens. Ce roman lui permet de démontrer que les principales caractéristiques de l’utilitarisme (l’approche quantitative de données qualitatives ; la prise en compte de l’homme comme une donnée parmi d’autres ; la volonté de trouver une solution mathématique aux problèmes humains ; le simplisme qui ne permet pas de modéliser les comportements humains : p. 20 à 23) rendent cette théorie insuffisante : the economic min dis blind (p. 26). Elle insiste alors sur l’importance de l’imagination pour comprendre autrement le monde. « Literary works are […] artificial constructions of some crucial elements in a norm of public rationality, and valuable guides to correct response » (p. 78).

Le second point concerne la vision « scientiste » du droit. Si le droit était une science, tout serait connu d’avance. Martha Nussbaum se livre ainsi à une critique de la méthode socratique d’enseignement du droit qui prévaut aux Etats-Unis. Selon elle, c’est l’aspiration scientiste du droit qui explique le succès de l’analyse économique (p. 86). Or, « the law is a humanistic as well as a scientific field, and […] its excellences include the special excellences of practical reasoning as they are understood in the humanities » (p. 86). Dès lors, les juges peuvent s’approprier la literature, s’aider d’une compréhension littéraire des litiges pour lutter contre leurs prejudges et favoriser l’impartialité. Martha Nussbaum s’appuie sur plusieurs décisions pour démontrer comment cette compréhension littéraire permet aux juges d’imaginer, de se mettre à la place des parties. Le propos n’est pas « jusqu’au-boutiste » : force doit rester à la loi, mais la compréhension des faits et l’interprétation du texte peuvent aller dans le sens de la justice sociale (p. 117) : « the light of the poetic imagination is a crucial agent of democratic equality […], since only that imagination will get the facts of their lives right, and see in their unequal treatment a degradation of oneself » (p. 119).

La méthode de Martha Nussbaum est également intéressante. Elle ne nie pas l’intérêt des autres arts pour le droit. Même si elle est réservée sur la musique, relevant selon elle davantage du rêve (p. 6) – ce que l’on peut contredire si l’on repense aux relations entre le Droit et le Rock (voire entre le Droit, l’héroïsme et le Rock) – elle reconnaît l’intérêt du cinéma (même si elle n’y voit que l’histoire en mettant de côté la mise en scène). Toutefois, elle ne considère pas que toutes les œuvres soient utiles pour le droit. Les romans sont utiles, mais pas tous. L’essai est limité à la littérature anglo-saxonne réaliste qui développe des thèmes sociaux et politiques. Ce réalisme met de côté un aspect essentiel, pourtant cher au cœur de Martha Nussbaum : la pédagogie. Martha Nussbaum enseigne en effet à l’Université de Chicago – par ailleurs berceau de l’analyse économique du droit – et se sert d’anecdotes de cours pour montrer l’intérêt de l’approche Droit et Littérature. Il faut dès lors être ouvert sur les romans qui peuvent être utilisés pour ne pas assommer les étudiants d’œuvres anciennes, certes passionnantes.

Quoiqu’il en soit, l’ouvrage de Martha C. Nussbaum constitue une ouverture passionnante sur la conception et l’interprétation du droit. Il démontre, s’il en était besoin, que l’approche Droit et Littérature n’est pas réductible à un passe-temps mais qu’elle constitue un enrichissement important de la matière juridique et, sans aucun doute, un riche champ de recherches.

On peut en apprendre un peu plus sur l’ouvrage et la pensée de Martha Nussbaum en écoutant l’émission qui lui a été consacrée.

 

La circulation des punitive damages, workshop international, 24 mai 2013, Faculté de Droit de Nancy

Le 24 mai dernier, un workshop international était organisé à la Faculté de Droit de Nancy sur le thème de « la circulation des punitive damages ». Ces travaux feront sans doute l’objet d’une publication, mais, en attendant, une étudiante de Master 1, Mlle Océane GERRIET, a pu assister à la première partie de cette journée et a très gentiment accepté d’en faire un compte-rendu pour ce carnet. Qu’elle en soit vivement remerciée.

Voici le fruit de son travail :

 

La conférence portait sur les dommages et intérêts punitifs, dits « punitive damages », avec une étude comparative entre la Common Law et du droit européen. En filigrane, il convenait de comprendre à travers ces applications la nature de ces dommages et intérêts et leur circulation au sein de la communauté internationale.

 

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Les conférenciers :

 

–          Philippe JESTAZ, professeur émérite Université Paris XII ;

–          Samuel FEREY, MCF Faculté de droit Nancy, Université de Lorraine, BETA REGLES ;

–          François-Xavier LICARI, MCF HDR Faculté de droit Metz, Université de Lorraine, IFG-IDIC ;

–          Sylvette GUILLEMARD, Professeur Faculté de droit, Université Laval, Québec ;

–          Paul KLÖTGEN, MCF HDR Faculté de droit Nancy, Université de Lorraine – IFG-IDIC ;

–          George A. BERMANN, Gellhorn Professor of Law & Jean Monnet Professor of European Union Law;

–          Emmanuel JOLIVET, Conseiller général de la Cour d’arbitrage de la CCI ;

–          Olivier CACHARD, Professeur à la Faculté de droit de Nancy, Université de Lorraine ;

–          Mattia MELLONI, membre de l’Autorité luxembourgeoise de la concurrence.

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1ière PARTIE : La compatibilité des dommages et intérêts punitifs avec un système civiliste.

C’est Philippe JESTAZ qui a introduit la conférence (« Les dommages-intérêts punitifs en quête de fondement ») en replaçant la notion de « punitive damages » dans notre système civiliste pour mieux le définir.

Il a ainsi rappelé que seul est réparable « le préjudice, rien que le préjudice », et que les dommages et intérêts ne doivent pas porter prétexte à enrichir la victime. Il rattache cette notion à « la justice privée » : ainsi l’encadrement légal des dommages et intérêts aurait aussi pour objectif de « réconforter » la victime tout en ne tombant pas dans le travers de « la vengeance privée » (M. Paul Klötgen).

En Europe, les dommages et intérêts punitifs  sont peu reconnus ou redoutés comme le démontre l’exemple de l’Allemagne. M. KLOTGEN, à travers son analyse, démontre la prudence du droit Allemand dans ce domaine en raison d’un célèbre excès qu’elle a connu via BMW[1]. Ainsi la réparation est strictement définie en droit Allemand : la réparation en nature est privilégiée, la réparation financière pouvant seulement intervenir par défaut. Enfin la réparation concerne l’intégralité du préjudice. Le droit Allemand ne répare pas le préjudice extrapatrimonial, hormis les cas où la loi en dispose autrement (atteinte au corps etc.) mais il répare le préjudice moral pour atteindre « la satisfaction de la victime ». En France, les préjudices tant patrimoniaux qu’extrapatrimoniaux peuvent être réparés, et des barèmes sont fixés par les tribunaux.

Toutefois comme le souligne M. BERMANN, les « punitive damages » ont pour objectif de punir (aspect subjectif, se rapprochant de l’aspect « réconfort » de la peine pour la victime) et de dissuader (aspect objectif). Sur ce point, M. JESTAZ précise qu’on trouve quelques figures de ce genre dans notre droit positif notamment avec l’astreinte. En outre, si M. KLOTGEN cite l’exemple Allemand de la faute lucrative qui permet une réparation en fonction du gain obtenu par l’auteur, selon lui « il ne s’agit pas d’une brèche en faveur des dommages et intérêts punitifs, il s’agit de réparer le gain volé à la victime, donc d’un enrichissement sans cause au profit de l’auteur de la faute ».

Un parallèle à bien évidemment était fait avec le projet de réforme CATALA[2], qui avait prévu l’introduction des dommages et intérêts punitifs dans le système Français en cas de faute volontaire.

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Concernant le domaine d’application des  dommages et intérêts punitifs il concerne la responsabilité délictuelle. En outre, ils sont nés de la création des juges.  Sur ce point, il faut souligner que le juge opère un contrôle sur la  fixation du montant, contrôle reconnu de « proportionnalité » par les Cours suprêmes des Etats Unis. Cependant, alors que les dommages et intérêtscompensatoires peuvent faire l’objet d’évaluation, d’expertise, les dommages et intérêts punitifs font l’objet, en général, d’une évaluation arbitraire.

A de nombreuses reprises au cours de la conférence est venu dans la discussion « l’excès Américain ». D’une part, M. LICARI a tenu à rappeler que ce serait oublié qu’aux Etats Unis il y a un jury au sein des juridictions civiles. De facto, les jurys sont plus facilement « émus » par des affaires et la main s’avère lourde sur les DOMMAGES ET INTÉRÊTS. En outre, il y a des juridictions supérieures qui infirment souvent des décisions des juges du fond, et avec modération. Enfin il souligne une particularité procédurale propre aux USA ; en effet les plaideurs restent tenus de leur charge procédurale car il n’y a pas d’article 700. Ainsi la demande en dommages et intérêtspunitif est conséquente, et parait compensatoire dans le sens où  les juges en tiennent compte pour pouvoir permettre à la partie de rentrer dans ses frais procéduraux et de bénéficier aussi d’une réparation intégrale. Néanmoins un plafond existe aux USA, notamment concernant la responsabilité médicale. D’autre part, en cas d’application en Europe, notamment en France, il a été souligné que la Justice Française n’a pas la même culture que la Justice Américaine, et que nos magistrats savent (sauraient) être modérés.

Pour finir sur le champ d’application, M. LICARI souligne le cas particulier de la responsabilité du commettant des faits de son préposé. Imposer à l’employeur de payer ces dommages et intérêtspour les faits du salarié va à l’encontre même de l’effet dissuasif que l’on veut donner à une telle « peine ». Selon M. LICARI, des précisions sont donc attendues concernant ce point.

Sur la possibilité d’une transposition en France, M. KLOGTEN se montre nuancé dans le sens où selon lui il ne faut pas forcement chercher la solution dans le droit étranger, mais penser à améliorer-approfondir nos mécanismes existant.

Ensuite, c’est la nature des dommages et intérêts punitifs qui a pris de son importance.  M. JESTAZ soulignait le caractère confiscatoire que peuvent avoir les dommages et intérêts punitifs notamment en cas de faute lucrative entrainant un gain pour l’auteur. Mais aussi le caractère de sanction-répression notamment à travers l’objectif de dissuasion et la faculté de modulation de la somme fixée.

De facto, la discussion s’est tournée vers la matière pénale : selon François FOURMENT (Professeur à l’Université de Lorraine) on retrouve dans ces « punitive damages » des caractéristiques de la sanction pénale :

–          Le principe de légalité criminelle : une notion définie.

–          Le caractère confiscatoire : prélèvement d’une somme d’argent qui sera redistribué à la victime, et parfois à d’autres organismes (Cf. USA : aux avocats, à l’Etat…)

–          Le caractère répressif : l’effet dissuasif, la notion de sanction.

–          L’individualisation de la peine :

ü  Proportionnalité de la peine via la modulation de la somme. Comme le démontre le Québec, où la fixation des dommages et intérêts punitifs se fait en fonction « des circonstances » de l’espèce et de la « situation patrimoniale de l’auteur » et de « la gravité de sa faute »[3].

ü  Faculté de modulation du juge. Un débat s’est porté sur le fait de savoir s’il pouvait majoré les dommages et intérêts? Certains juges de fond d’Etat Américain le reconnaissent, mais la doctrine semble contre.

–          La nature de la peine.

Sur ce dernier point, il est de principe que les dommages et intérêts punitifs sont une peine accessoire attachée à la peine principale. La question est alors de savoir s’il est possible  d’envisager les dommages et intérêts punitifs comme peine principale ? Pour M. JESTAZ ce genre de cas est difficile à imaginer, quoique probable, mais M.   LICARI précise que concernant le système Américain, il n’y a pas de dommages et intérêtspunitif sans dommages et intérêtscompensatoires[4]. Au sein du système Québécois, il y avait le principe de l’autonomie des dommages et intérêts punitifs, hors les cas où la loi en disposait autrement, toutefois une jurisprudence récente semble trancher en faveur de la peine accessoire[5].

Cependant la majorité penche pour la nature civile des dommages et intérêts punitifs car il n’y a pas d’enrichissement sans cause de la victime, bien qu’elle y trouve un réconfort, il s’agit donc d’une peine mixte mais dont la majeure porte sur la dissuasion donc un intérêt public. Au sein du droit Allemand, on s’appuie sur cette notion « d’intérêt public » pour opposer le fait que les dommages et intérêts punitifs font de la victime « un procureur privé », ce qui n’est pas concevable dans nos Etats de droit.

Mais cet objectif de dissuasion s’avère limité quand certains Etats Américains, par exemple la Louisiane, autorise les particuliers à s’assurer contre ce risque (hors faute volontaire). Selon certains auteurs, cette faculté est contraire à l’ordre public, alors que les dommages et intérêts punitifs concourent à cet ordre. Il est intéressant de faire un parallèle avec le projet CATALA qui lui interdisait l’assurance des dommages et intérêts punitifs. Selon M. JESTAZ, il faut trancher : soit on les accepte, soit on les accepte pas ; les assurer à un effet contreproductif.

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L’application des dommages et intérêts punitifs n’est toutefois pas uniforme. Comme le démontre le droit international où certains pays ne les reconnaissent pas expressément, et parfois même au sein d’un même pays. En effet, aux USA l’application dépend des Etats fédéraux. M. LICARI fait référence à la LOUISIANE, considéré comme « un ilot de droit civil entouré d’une mer de Common Law ». Il fait écho d’un système où la doctrine considère les dommages et intérêts punitifs comme « une hérésie », « un corps étranger ». Initialement la jurisprudence était floue, mais une opinion dissidente plutôt violente du juge SLIDELL[6] considérant « les dommages et intérêts punitifs comme une justice privée et non prévu par les textes du code civil de Louisiane », sera ensuite reprise dans l’affaire Vincent v. Morgan ‘s Louisiana en 1997 et deviendra une jurisprudence constante. Toutefois les dommages et intérêts punitifs ne sont pas  totalement exclus puisque la loi peut prévoir[7] des cas où ils seraient autorisés (dans l’intérêt des consommateurs, en cas de « mise en danger délibéré à bord d’un VTM[8] etc…).

Cela fait écho au système Québécois qui a introduit « au compte goute » les dommages et intérêts punitifs. En effet, seule la loi peut prévoir de tels DOMMAGES ET INTÉRÊTS[9], maintenant le principe « le préjudice, rien que le préjudice ». Ainsi sont concernés quelques domaines : les consommateurs, la protection des arbres etc.  Selon Madame GUILLEMARD, ce modèle est un véritable compromis. En effet il permet de porter un contrôle sur le champ d’application des dommages et intérêts punitifs en limitant leur application notamment en prenant en compte, soit le besoin de protéger un intérêt particulier, soit la nécessité de pallier des déficiences notamment lorsque des infractions graves (agression sexuelle, diffamation etc.) sont punies d’une faible peine d’amende, ou lorsque certains textes sont simplement faibles.

Se pose alors le problème de la reconnaissance de ces dommages et intérêts punitifs (Point approfondi en 2ème partie).

Dans le système Américain, la reconnaissance des dommages et intérêts punitifs peut se heurter à la grande liberté accordée à l’arbitrage. Par principe, l’arbitrage n’interdit pas les dommages et intérêts punitifs mais certains arbitres ne les reconnaissent  pas (New York) et cette attitude est tolérée. Que faire en cas de désaccord entre le siège de l’arbitrage et la loi applicable au contrat ? La doctrine penche en faveur de l’application de la loi applicable au contrat.

 

La question se pose pour la demande d’exéquatur d’un jugement accordant des dommages et intérêts punitifs. Pour cette question, tout dépend des pays receveur.

Concernant par exemple un Etat Américain interdisant initialement de tels dommages et intérêts, tel que la Louisiane, les juges acceptent de recevoir le jugement en fonction de la théorie de regroupement des points de contact.

Concernant la France, on sait qu’elle reconnait l’exéquatur quand ils ne dépassent pas un montant raisonnable.

M. KLOTGEN rappelle en citant l’exemple Allemand, les règles de recevabilité d’un jugement étranger :

–          Respect du procès équitable

–          Compatible avec d’autres jugements rendus

–          Conforme à l’ordre public (Entendu comme le résultat attendu du jugement)

–          Réciprocité : l’Etat d’où vient le jugement doit reconnaître, pour les mêmes cas, l’exéquatur au jugement qui serait/sont rendus par les juridictions Allemandes.

 

Ainsi les juges Allemands refusent d’appliquer les dommages et intérêts punitifs au titre qu’ils sont « contraire à l’ordre public » lorsqu’ils ont pour finalité un but autre que la réparation unique du préjudice.


[1] Arrêt de la Cour suprême des Etats Unis : BMW Amérique du Nord contre Gore.

[3] Article 1621 du Code civil Québécois.

[4] Bien que, selon M. BERMANN, certains tribunaux accordent uniquement 1€ de dommages et intérêts à titre compensatoire, tout en condamnant à des dommages et intérêts punitifs élevés.

[5] Cour d’appel du Québec, du 6 mars 2013, affaire Ville de Montréal c. Biondi.

[6] Dans l’affaire Black v. Carrollton Railroad Co.: « a just and adequate compensation to the plaintiff for the injury received by him from the defendant. It suggests no idea of revenge or punishment. »

[7] Article 2315.3 du code civil  de Louisiane.

[8] Article 2315-4 du code civil de Louisiane.

[9] Article 1621 et suivants du code civil Québécois.

La recherche, l’université et Free, acte II

La procédure initiée par Free concernant l’étude réalisée par Bruno Deffains a connu hier une étape importante. Rappelons que Free avait déposé une requête pour avoir accès à certaines données de l’ordinateur de Bruno Deffains. Par une décision du 15 novembre dernier, un huissier de justice a été désigné pour procéder à une recherche limitée. La «méthode Free» a profondément heurté et une pétition de soutien a été faite.

La rétractation de l’ordonnance sur requête a été demandée et, par une ordonnance du 1er mars, le juge a rétracté la requête. Il a estimé que Free n’avait pas démontré l’existence d’indices permettant de supposer que les actes reprochés (en l’espèce dénigrement et concurrence déloyale) ont été commis. Or, le juge a estimé que l’étude de Bruno Deffains «ne comporte aucune critique des services proposés par la société Free Mobile, qu’aucun élément ne conforte l’allégation d’un lien entre Monsieur Bruno Deffains et des concurrentes de la société Free Mobile» de sorte que «la société Free Mobile ne justifiait d’aucun intérêt légitime à faire rechercher les preuves d’un éventuel comportement déloyal».

La décision est accessible dans son intégralité sur le site du Nouvel Obs.

Droit et Rock : W. Mastor, J.-P. Marguénaud, F. Marchadier (sous la dir.)

 « Il se passe décidément des choses bizarres à Limoges », citons Jean-Pierre Marguénaud et Pascale Deumier le citant dans un article retraçant le colloque Droit et Rock qui s’est tenu à Limoge les 1er et 2 avril 2009. Les actes de ce colloque sont parus cette années, sous la direction de Wanda Mastor, Jean-Pierre Marguénaud et Fabien Marchadier.

Lecture réjouissante qui prouve, s’il en était besoin, que l’on peut intéresser au droit de multiples manières (Harry Potter, le cinéma, la BD…) et quelle manière quand le talent s’allie à l’impertinence rock. Une fois n’est pas coutume, commençons par la fin et par le rapport de synthèse collant parfaitement au sujet, au style nerveux, enlevé, presque punk (n’exagérons rien) d’Éric Millard (p.193: I fought the Law).

 Synthèse qui reprend parfaitement le rapport introductif de Jean-Pierre Marguénaud (p.1), ouvrant très rapidement les hostilités : un colloque sur le droit, un autre sur les brouettes (sic), voilà qui fait tout de suite penser à Bob Dylan, chantant les mérites de la brouette pour emmener la femme dont on tombe amoureux.

Le thème du colloque peut prêter à sourire et c’est tant mieux : il montre que le droit n’est pas que tristesse, que les juristes sont conscients de la nécessiter de bousculer l’ordre établi (dans la limite des infractions de presse, v. P. Beauvais, «Rock et ordre public : jusqu’où peut aller la liberté du rockeur ?», p.51). Quelques-uns s’attachent à la délimitation du rock (X. Magnon «La vision de la justice dans les chansons de Bob Dylan (1962-2001)», p.65, où l’on apprend que Bob Dylan, c’est du rock, au moins dans l’esprit!).

D’autres critiquent les faux engagements des rockeurs (F. Marchadier, «Des vrais et des faux rockeurs engagés», p.169) tapant sur les Fatals Picards, lesquels ont critiqué a posteriori et loin des problèmes la participation des athlètes français aux Jeux Olympiques de Pékin, vantant les mérites de Björk, appelant à libérer le Tibet pendant un concert chinois. Étrangement, la communication colle assez bien aux faux engagements qu’elle met en avant, ce qui démontre toute la difficulté de la critique d’un régime (faut-il être sur place, risquer sa vie?).

Il faut remercier Wanda Mastor, «la Scarlett Johanson du droit constitutionnel» (dixit J.-P. Marguénaud, p.3) d’avoir livré une bonne analyse de l’incidence de la guerre du Vietnam sur le rock  («Les rockeurs et la guerre du Vietnam», p.159) et, surtout, de la description magnifique de l’œuvre de Jimmy Hendrix, de sa guitare «pleurant l’hymne américain» (p.161) : «The Star spangled banner, dérivant de l’introduction de Voodoo Chile, ne peut se raconter, il s’écoute. Quelques notes de l’hymne américain revisitées qui expriment, plus que tout autre morceau, l’essence même de la protestation. Tout le génie d’Hendrix réside dans cette possibilité de dire, à travers de simples notes, plus que ne l’auraient fait les plus talentueux des discours» (p.163). Il faut également la remercier pour avoir (enfin) cité Neil Young et Ohio. Il faut enfin la remercier pour la plus belle coquille de l’ouvrage –lapsus serait peut-être plus juste– lorsqu’elle évoque les ennuis judiciaires de John Lennon qui «sera le seul des Beatles à renvoyer sa médaille de Member of the British Empire pour protester contre le soutien britannique à la guerre du Vietnam. Protestations multiples qui lui vaudront quatre années de procédure judiciaire pour possession de cabanis (sic)» (p.163). Incidence du concert du Peuple de l’Herbe donné dans le cadre du colloque ? Le lapsus ne pouvait être que toulousain!

 Et le rock français ? Il est un peu mis à part, ce qu’explique parfaitement François Ducray («Que faut-il entendre par “musique rock”?», p.11) : l’histoire du rock est américaine, puis anglosaxonne, la musique étant étroitement liée à la sonorité des paroles. Mais Noir Désir apparaît ici ou là, tout comme les Rita Mitsouko, réjouissant l’amateur.

 Difficile de donner une idée de la richesse de l’ouvrage : de l’utilisation de l’image du rockeur (E. Tricoire, «L’image du rockeur», p.109), à l’analyse économique lumineuse des problématiques soulevées par la numérisation et l’échange de données (qu’il est bon de lire quelques vérités sur la licence globale ou la nécessité d’inventer un nouvel modèle économique de la musique, loin des sentiers battus de l’appauvrissement des artistes! N. Moureau, «Vers une nouvelle économie de la propriété intellectuelle : le marché, le web et le rockeur», p.131), en passant par le rôle du rock dans la protection des droits des femmes (K. Garcia, «De Roxanne à Maria : rock et droits des femmes», p.181), chaque contribution est l’occasion d’enrichir ses cultures rock et juridique.

Le caractère effectivement subversif du rock est mis en cause (F. Hein, «Le rock, une musique subversive?», p.31), même si l’on reconnaît que «dénoncer les injustices [,]s’indigner  [,] protester [,] hurler sa rage […] ne change pas le monde. Mais cela fait du bien. Et cela n’est déjà pas si mal!» (Ibid. p.40). S’il est quelquefois question de la forme subversive de la musique rock – au-delà des paroles ou des rockeurs – (v. not. X. Bioy, «Rock et subversion», p. 45) on peut regretter que la question n’ait pas été approfondie : après tout, quelques groupes se sont illustrés par les détournements d’instruments (archer utilisé pour jouer de la guitare par Jimmy Page, repris depuis par le groupe Sigur Ros ou Joseph Arthur, par exemple), offrant une illustration des avancées jurisprudentielles ou doctrinales ou l’innovation permet de faire émerger de nouvelles notions. Car le rock est avant tout une sensation, magnifiquement décrite par William Burroughs assistant à concert de Led Zeppelin («Rock et magie», Essais, Ch. Bourgois, 2008). Un autre regret est lié à l’absence du post-rock, représenté par des groupes comme Explosions in the sky, sans doute explicable par le caractère essentiellement instrumental des morceaux.

Regrets vite dépassés à la lecture de contributions éloquentes sur l’anarchisme et le nihilisme dans la mouvance punk (D. Szymczak, p.79) les comparaisons États-Unis/France sur la réaction des autorités face aux messages dangereux du porn rock (B. Nicaud, p. 93, par ailleurs véritable inspirateur du colloque grâce à son mémoire sur le rock et les droits de l’homme), ou bien encore l’analyse du rôle du rock dans la promotion de la démocratie (A.-M. Tournepiche, p.151). Même la fiscalité est envisagée (V. Dussart, p.121)!

Le rock est bien cette «bande-son d’une contestation politique» (p.32), qui souffre malheureusement d’exemples racistes, heureusement isolés. Son influence est sujette à caution : s’attacher les services d’une icône rock n’est pas une nécessité pour remporter des élections! «Les dernières élections présidentielles en France ont penché en faveur du candidat soutenu par Barbelivien, Faudel, Enrico Massias et Mireille Matthieu» (p.171).

Malgré tout, «dans un pays où 80% des électeurs sont persuadés que le rock se confond avec Johnny Hallyday, adhérant au parti du président de la République qui a prononcé les discours de Dakar et du Latran, il n’est pas mauvais, en effet, que quelqu’un rappelle de temps en temps que le rock est d’abord rébellion contre l’ordre établi et les valeurs réactionnaires, indocilité, subversion, sensualité, provocation, souffre et scandale » (p.1).

19th Annual Conference, Abu Dhabi, Compte-rendu

La Faculté de Droit des Émirats Arabes Unis organise chaque année  une grande conférence. Le thème retenu cette année, du 25 au 27 avril, était le suivant : Investment Rules under the National legislations and International Agreements And their impact on the Economic Development In the United Arab Emirates. Très ouverte aux communications étrangères, la manifestation comportait des interventions en français, en italien, en anglais et, bien sûr, en arabe.

J’ai eu la chance d’intervenir sur la théorie de l’imprévision et son rôle sur la sécurisation des investissements.  Au-delà de l’exercice qui consistait à présenter les enjeux d’une admission ou d’un refus de l’imprévision en droit des contrats – le droit des émirats admet la révision du contrat en cas d’imprévision – cette conférence a surtout été l’occasion de découvrir une autre manière d’envisager les manifestations scientifiques.

Matériellement d’abord, puisque les universitaires français sont peu coutumiers de telles conditions de réception.  La qualité de l’organisation, l’attention constante au bien-être des intervenants et la volonté de faire connaître cette manifestation étaient autant d’éléments qui ont permis de profiter au maximum du séjour.

Scientifiquement ensuite : la description des règles de la finance islamique, les communications relatives à la corruption, à la nécessaire stabilité des investissements dans un climat d’instabilité politique dans les États arabes, constituaient de réels apports intéressants. D’autres interventions paraissaient moins pertinentes, mais c’est le lot de toute conférence.

Humainement enfin : chaque conférence est l’occasion de rencontrer d’autres collègues, d’apprendre sur le fonctionnement d’autres institutions, d’échanger idées et envies de collaboration. Cette conférence n’a pas dérogé à la règle. Chaque journée était en outre clôturée par une activité permettant aux intervenants de se rencontrer : dîner, visite de la mosquée du Sheik Zayed bin Sultan Al Nahayn.

Lors de la troisième journée, mon collègue Yann Leroy et moi avons préféré avoir une visite non officielle de la ville, rendue possible grâce à un étudiant de la Faculté qui a gentiment accepté de faire office de guide. Et c’est une vision toute personnelle de la ville et des Émirats dont nous avons pris connaissance. Ce pays est confronté à plusieurs influences contradictoires : l’importance des investissements étrangers et la volonté de privilégier les initiatives nationales, les privilèges accordés à la population émiratie face aux revendications de la population immigrée, le fonctionnement politique d’un pays où la séparation des pouvoirs est un objet d’études délicat, etc.

On l’aura compris, ce séjour était l’un de ceux que l’on n’oublie pas. Il a permis de combattre un certain nombre d’idées reçues, d’échanger, de découvrir, d’apprendre. Lorsque la valorisation de l’activité passe aujourd’hui par des communications internationales, il n’y a aucune raison de s’en priver et il faut savoir saisir les occasions qui se présentent.

Pour mémoire, le programme de la manifestation est accessible ici et il est possible d’accéder aux différentes communications.

Agir et juger, Comment les économistes pensent le droit : B. Deffains, S. Ferey

Le courant Law & Economics s’impose petit à petit en France, grâce à la volonté de profiter de la richesse d’analyse apportée par l’économie du droit. Si l’analyse économique du droit ne satisfait pas un grand nombre de juristes, c’est d’abord pour des raisons idéologiques – comment l’humain peut-il être réduit à des considérations purement quantitatives quand le rôle du droit est avant tout «anthropologique» – et ensuite, il faut bien l’avouer, en raison d’un manque de connaissances techniques et fondamentales des grands principes de l’économie.

Pourtant, droit et économie entretiennent des liens étroits, en ce sens que toute règle juridique aura un retentissement sur l’économie d’un pays, par exemple, ou qu’elle pourra faire l’objet d’une analyse économique afin d’en démontrer l'(in)efficacité.

Quelques ouvrages rendent accessibles au juriste les principes de l’analyse économique du droit. Celui de Messieurs Mackaay et Rousseau, Analyse économique du droit, dont la deuxième édition est parue en 2008 aux éditions Dalloz et Themis dans la collection Méthodes du droit, en constitue un bon exemple.

L’intérêt de l’ouvrage de Bruno Deffains et Samuel Ferey (auteurs d’un article remarqué sur la théorie de l’imprévision en matière contractuelle : «Pour une théorie économique de l’imprévision en droit des contrats», Rev. trim. dr. civ., 2010, p. 719) est d’apporter une autre vision de l’analyse économique du droit et, surtout, d’en montrer la richesse et la complexité. Là où l’ouvrage de Ejas Mackaay et Stéphane Rousseau semblait se contenter de la fameuse main invisible, MM. Deffains et Ferey s’appuient sur les travaux de grands économistes du droit pour montrer la progression de ce courant, ses applications théoriques et pratiques, et la subtilité de son analyse. L’objet des deux ouvrages est sensiblement différent : Analyse économique du droit est un ouvrage basique destiné à fournir les principaux éléments de compréhension de la discipline, quand Agir et juger explique comment et pourquoi le droit et l’économie ont des points d’accroche ; le premier semblait chercher à expliquer le droit par l’économie et faire de cette dernière le seul facteur de légitimité de la norme, le second se présente comme un ouvrage méthodologique (p.8) présentant les écoles de pensée et démontrant qu’il n’existe pas une économie du droit uniforme.

L’explication des liens entre économie et droit tient en deux mots : information et interprétation. L’information est primordiale en économie : «l’allocation efficace des ressources dans une société donnée dépend fortement de la capacité des acteurs de cette économie à utiliser à bon escient l’information dont ils disposent et à la gérer avec parcimonie» (p.29). L’interprétation est quant à elle au coeur du droit («ontologiquement, la norme n’a d’existence que dans la signification qui lui est donnée par l’interprète légitime» (p.50)) et «toute réflexion sur l’interprétation peut être vue comme ayant des conséquences sur l’information des acteurs car interpréter une règle c’est en extraire une information particulière, celle-là même qui est cruciale pour pouvoir agir» (p.51).

La présentation des travaux d’économistes du droit permet de voir la richesse de la matière, autant que ses incohérences. La théorie hayékienne des règles de droit (p. 59 et s.) repose ainsi sur un postulat discutable : celui de la rationnalité des acteurs, le droit étant réduit à un rôle économique puisqu’il est censé permettre des anticipations communes : mais de même que le droit est souvent incertain, les acteurs peuvent être irrationnels. L’école posnerienne de l’analyse économique du droit (p. 65 et s.) conserve ce postulat de rationnalité des acteurs, alors même qu’il semble que l’auteur de la norme n’en ait aucune (p. 73). Il faut finalement attendre Sunstein et le développement de l’économie comportementale pour admettre que le calcul rationnel ne fonctionne pas : les informations sont limitées, tout comme la capacité de gestion de ces informations (p.90) : à cet égard, les développements des auteurs sur les heuristiques sont très intéressants :

  1. L’heuristique de représentativité «génère une évaluation de la probabilité d’un évènement non pas en fonction de la connaissance des lois de probabilité qui régissent la réalisation de cet événement mais en fonction de sa représentativité. Autrement dit, un événement aura tendance à être évalué comme étant plus probable s’il apparaît plus proche […] de la population parente» (p.92).
  2. L’heuristique de disponibilité montre que «si l’agent est capable de trouver un exemple connu d’un événement quelconque, il sera plus à même de penser que cet événement est probable, peut-être plus probable qu’il ne l’est en réalité» (p. 93) : «l’heuristique de disponibilité peut distordre assez fortement les représentations et les croyances des acteurs et être à l’origine d’une demande de droit extrêmement forte» en raison de la surestimation de l’existence d’un risque.
  3. L’heuristique d’ancrage est décrite simplement au travers d’une expérience. Des personnes doivent évaluer une distance; si chaque individu entend l’évaluation de la distance faite par un autre, il va se référer à cette ancre initiale. Autrement dit, la connaissance de l’avis des autres peut déterminer son propre avis.

La dernière théorie évoquée, celle des contrats incomplets, permet d’ouvrir de nouvelles perspectives à l’analyse économique du droit (utilisées par les auteurs dans leur article sur l’imprévision).

L’ouvrage n’est pas un ouvrage de vulgarisation, en ce sens qu’il nécessite une assimilation du langage propre à l’économie (les styles juridique et économiste diffèrent sensiblement!) et qu’il faut bien avouer que les pages 70 à 72 peuvent paraître arides. Mais les axes de réflexion sont nombreux et obligent à intégrer une variable d’appréciation supplémentaire des règles de droit, sinon à souscrire au bien fondé d’une analyse économique systématique du droit.