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Sexy dressing : D. Kennedy

kennedyIl a déjà été question sur ce site de Duncan Kennedy et, plus particulièrement, de son ouvrage L’Enseignement du droit et la reproduction des hiérarchies. Fondateur des Critical Legal Studies, Duncan Kennedy est, par essence, un auteur iconoclaste dont les analyses éclairent autant qu’elles déstabilisent le lecteur français. Sexy dressing, violences sexuelles et érotisation de la domination ne déroge pas à la règle. L’ouvrage, publié en 1993, a été traduit en France en 2008 et est précédé d’un utile et passionnant entretien de Mikhaïl Xifaras avec l’auteur. L’auteur s’intéresse à la problématique des violences sexuelles, à leur analyse et signification dans les rapports de genre et au rôle de l’habillement sexy dans les relations entre hommes et femmes. L’essai qu’il livre constitue une double surprise, tant méthodologique, sur la forme, que sur le fond du propos.

Sur la forme, la surprise vient, mais il ne faut plus s’en étonner, de la différence méthodologique au regard de la doctrine française. Duncan Kennedy mobilise en effet une multitude de savoirs, le droit étant finalement un savoir parmi d’autres, utilisé aux côtés de la sociologie, de l’analyse économique, du cinéma, de la littérature, de la sociologie, des théories féministes, et même de clips de Madonna (ainsi, les clips illustrant cet article ne doivent pas être vus comme l’expression du goût musical de l’auteur de ces lignes, mais comme un complément utile aux propos de Duncan Kennedy!). Il passe indifféremment de la pensée marxiste à la lecture d’un magazine féminin, expose clairement et fréquemment que son point de vue est celui d’un homme blanc, américain, hétérosexuel, bourgeois. Il conçoit et revendique donc que son analyse n’a pas de portée universelle. Ses analyses n’ont rien de systématique : lorsqu’un point lui paraît évident, acquis, il ne s’embarrasse pas de démonstration. Son objectif est clair : remettre en cause le « point de vue conventionnel » sur les violences sexuelles et les relations entre hommes et femmes. Son style est pour le moins inhabituel, son langage, parfois cru. Ces éléments sont surprenants, mais l’auteur les explique très clairement dans l’entretien qui précède l’essai. Évoquant les nombreux courants de pensée qui existent dans les Facultés – qu’il qualifie de « sectes juridiques » (p. 49) – il montre que cette diversité est consubstantielle au fonctionnement académique des États-Unis, où il n’existe pas de système national reconnaissant la qualité de professeur et donc aucun système « lissant » les exigences et produisant des chercheurs aux méthodes identiques : « le champ académique américain valorise l’innovation, l’amour de la paroisse et l’esprit sectaire » (p. 50). Sexy dressing peut ainsi être vu comme le fruit de cette « balkanisation » de la pensée juridique.

Cette surprise méthodologique passée, pour qui n’est pas familier de la pensée de Duncan Kennedy, l’approche qu’il privilégie est séduisante. Le droit ne pouvant se concevoir comme un objet d’étude détaché de son application, il est nécessaire d’envisager la règle dans le cadre de sa mise en œuvre effective et de son contexte. Le droit n’est donc pas un système « hors-sol » : « n’êtes-vous pas vous-même, au moins un peu, choqué par le fait que la théorie du droit, pour de nombreuses sectes juridiques du monde académique américain – et d’après vos questions peut-être pas seulement du monde américain –, plusieurs décennies après que Brecht, Bartóck, Gropius ou Picasso ont produits leurs œuvres majeures, puisse encore parfois cultiver la spécialisation disciplinaire jusqu’à se désintéresser spectaculairement des grands courants de pensée et de création qui ont marqué le siècle ? Pour ma part, je ne crois pas qu’il soit possible de faire comme si nos formes de représentation pouvaient avoir été bouleversées de fond en comble dans le domaine de l’art, de la philosophie ou de la morale sans qu’il soit nécessaire, ou même simplement utile, d’en tirer la moindre conséquence dans le domaine du droit » (p. 48).

Le fond du propos est tout aussi surprenant. L’auteur ne cherche pas à analyser les causes des violences sexuelles, ni même à proposer des moyens de les réduire. Il s’intéresse au contraire à leurs conséquences sur les relations entre hommes et femmes et démontre que leur réduction apportera un intérêt à la fois aux hommes et aux femmes, non sous l’angle de la morale ou de la protection de l’intégrité, mais sous l’angle des rapports de séduction.

Duncan Kennedy explique ainsi qu’il existe un « résidu toléré » de violences sexuelles. Celles-ci sont certes réprimées, mais les facteurs sont nombreux qui empêchent une juste punition et réparation. Ce système juridique « qui condamne abstraitement les violences faites aux femmes et tolère en fait nombre de violences clairement illégales […] pèse sur la vie des hommes et des femmes de deux manières différentes. Tout d’abord, les hommes et femmes essuient à la fois des gains et des pertes du fait de l’existence de ces violences, qu’ils soient eux-mêmes ou pas victimes ou auteurs. […] En second lieu, la prévention et la tolérance relatives de ces violences créent un ensemble spécifique de motivations pour les auteurs et les victimes potentiels, comme pour tous les membres de la société. En d’autres termes, cet état de fait induit des conduites qui diffèrent de celles qu’ont trouverait soit dans une société qui dissuaderait radicalement ces violences, soit dans une société qui en légaliserait entièrement la pratique » (p. 81). Ces violences entraînent des comportements de négociation qui ont de nombreux retentissements, depuis la répartition des tâches ménagères, jusqu’à la construction de l’identité. L’auteur explique en effet que ces violences sexuelles créent un conflit d’intérêts entre les hommes et les femmes (2e partie). Rejetant l’idée selon laquelle la violence sexuelle serait le fruit d’une anormalité (p. 88), ou qu’elles s’expliqueraient par l’incompétence des femmes victimes qui ne sauraient pas « comment s’y prendre », l’auteur dresse la liste des coûts des violences sexuelles pour les femmes et les intérêts masculins à ces violences sexuelles. Ainsi, « le premier problème qui se pose ici, c’est le coût de la violence sexuelle quand les femmes refusent d’accepter ces contraintes et finissent par en payer le prix […]. Le second problème c’est le coût pour celles qui parviennent à échapper aux violences en s’abstenant de faire des choses qu’elles ont envie de faire » (p. 89). Autrement dit, les femmes ont un grand intérêt à ne plus être victimes de « cette peur diffuse » (p. 89). Les hommes ont quant à eux intérêt à ce que la réduction des violences sexuelles ne soit pas trop importante : « il existe parmi les hommes aux idées progressistes, une sorte de loi du silence sur ce que nous aurions à perdre si les femmes étaient mieux protégées » (p. 91). Les hommes tirent un avantage du résidu toléré de violences sexuelles car cela leur évite d’avoir à prendre des précautions contre le risque d’une application trop rigoureuse de la loi. Or, une protection accrue contre les violences sexuelles augmenterait le pouvoir de négociation des femmes (p. 99). Ce constat est dépassé par Duncan Kennedy, qui explique que, au-delà de cette perte d’un pouvoir de négociation, les hommes ont en réalité un intérêt érotique à la réduction des violences sexuelles.

Les violences sexuelles aboutissent en effet à un « régime disciplinaire » (3e partie) : les hommes ont en réalité un intérêt à ce qu’il existe une « identité féminine traditionnelle » (p. 106). « La violence est une déviance. Mais c’est souvent une déviance qui en sanctionne une autre. […] En d’autres termes, le violent pathologique est aussi milicien à ses heures. La femme victime a enfreint l’une des règles coutumières qui régissent la manière dont les femmes sont censées se conduire » (p. 102). C’est exprimer autrement l’idée, trop répandue, selon laquelle une femme victime de violences sexuelles, l’a cherché en raison d’un comportement inapproprié. L’auteur expose et approuve alors les théories féministes selon lesquelles les femmes souscrivent elles-mêmes à ce système de domination, acceptant un marché patriarcal qui leur impose une ligne de conduite.  Mais il en critique la généralisation excessive, expliquant que le régime disciplinaire des genres ne constitue en réalité pas une « totalité cohérente » (p. 116).
La dernière partie est consacrée au vêtement sexy et s’intéresse à la manière dont un vêtement est considéré comme sexy (en produisant d’ailleurs un savant tableau). Duncan Kennedy réfute ici le « point de vue conventionnel » selon lequel l’habillement sexy est la cause de la violence sexuelle. Il explique que l’érotisation propre aux relations hommes femmes s’oppose à ce que la lutte contre les violences sexuelles passe par une « moralisation » de l’habillement. Les hommes ont ainsi un intérêt « érotique » à l’habillement sexy, tout comme les femmes ont un intérêt « exhibitionniste ». Duncan Kennedy propose donc que l’habillement sexy soit préservé, pour protéger ces intérêts masculins et féminins, mais que les rôles d’acteurs et de spectateurs soient souvent échangés : femmes et hommes doivent pouvoir être à la fois « voyeur » et « exhibitionniste ». La thèse de Duncan Kennedy est donc que les hommes ont un intérêt érotique à la réduction des violences sexuelles. En quelque sorte, lutter contre les violences sexuelles permettrait aux femmes de s’habiller comme elles le veulent et d’érotiser leur autonomie.

L’auteur reconnaît lui-même ce que cette position peut être scandaleuse. Il lui a ainsi été reproché d’être un « voyeur impénitent », d’entrer « dans le détail des stratégies de séduction, dans le but de produire quelque chose comme une phénoménologie des mécanismes d’objectivation, d’érotisation, etc., sans chercher à condamner ces phénomènes, en se contentant de parler des pouvoirs qu’ils confèrent et de mettre en évidence comment ces pouvoirs régulent les échanges dans la vie intime et dans la vie publique » (p. 27). On peut certes ne pas souscrire à l’intégralité des propos, notamment en raison des chemins particulièrement biaisés empruntés par l’auteur. Il faut bien avouer que lorsqu’il reproche à certaines théories féministes d’ignorer la complexité de la réalité, il ne s’embarrasse lui-même pas d’explications. De la même manière, son point de vue est, de son propre aveu, clairement situé, de sorte qu’il n’a aucune portée universelle. On peut également regretter l’absence de propositions sur la diminution effective des violences sexuelles : si le droit s’envisage surtout comme un « droit en action », le lecteur de Sexy dressing reste alors sur sa faim, tant les mécanismes de lutte contre les violences sexuelles n’intéressent pas l’auteur. On ne peut en revanche qu’être séduit par l’originalité de la démarche. Sexy dressing est un essai qui, de l’aveu de son auteur, est incomplet. Mais cette incomplétude est le reflet de l’honnêteté de l’auteur, d’une part, et de l’intérêt de ses propos, d’autre part.

 

Merci à Nicolas Mathey qui, dans un récent billet consacré à la question de la « mode islamique » a adopté, comme point de départ de son analyse, cet ouvrage et m’a ainsi donné envie de le lire.

A propos (encore et toujours) de l’examen d’accès à un C.R.F.P.A

Il a déjà été question ici à plusieurs reprises de la réforme de l’examen d’accès à un C.R.F.P.A : au sujet de la préparation, pour faire un bref rapport sur un examen, ou pour critiquer les propositions soumises à l’association des directeurs d’I.E.J. Il a été question, ailleurs, de la question de la réforme de l’examen (« Accès à la profession d’avocat : 3 questions à Jean-Baptiste Thierry », JCP, 2013, prat. 1258) ou, plus largement, de la question de l’accès à un C.R.F.P.A (« Faut-il ouvrir ou restreindre les conditions d’accès à la profession d’avocat ? », avec B. Deffains, JCP, 2014, doctr. 42). La réforme est aujourd’hui acquise : annoncée par voie de communiqué de presse en juillet dernier, sans que son contenu soit précisé, elle est devenue plus officielle puisque l’arrêté et le décret sont actuellement soumis au Conseil d’État. Le 6 septembre, le Barreau de Paris a publié un rapport sur les textes en question et, le 9 septembre, la Direction générale  de l’enseignement supérieur et de l’insertion professionnelle adressaient aux présidents d’Université et aux directeurs d’I.E.J une présentation sommaire de la réforme à venir, qui concernera l’examen organisé en 2017. On peut donc exposer ici les points annoncés de cette réforme, les points non précisés et livrer quelques observations.

Ce qui va changer. Plusieurs points sont acquis : la mise en place d’une commission nationale qui déterminera les sujets des épreuves écrites d’admissibilité, lesquelles se dérouleront le (ou à partir du) 1er septembre de chaque année. Cette commission sera composée d’avocats proposés par le CNB et d’enseignants-chercheurs désignés par le ministre de la Justice et le ministre chargé de l’enseignement supérieur. Cette commission établira les sujets, les directives de correction, définira huit jours avant l’épreuve les documents qui pourront être utilisés, comparera les moyennes des taux de réussite. Le type d’épreuves est également précisé. Les épreuves écrites d’admissibilité seront simplifiées : une note de synthèse de cinq heures, coefficient 3 ; un cas pratique de trois heures, coefficient deux, portant sur une matière choisie par le candidat au moment de son inscription (droit civil, droit des affaires, droit social, droit pénal, droit administratif, droit international et européen) ; une épreuve écrite de procédure de deux heures (qui n’aurait pas à être nécessairement un cas pratique), fonction du choix du candidat sur la matière de l’épreuve précédente (procédure civile et modes alternatifs de règlement des conflits pour les candidats ayant choisi le droit civil, le droit des affaires, le droit social ou le droit international et européen ; procédure pénale pour les étudiants ayant choisi le droit pénal ; procédure administrative contentieuse pour les étudiants ayant choisi le droit administratif ou le droit international européen). Les épreuves orales d’admission continueront d’être entièrement gérées par les I.E.J. et seront simplifiées : une épreuve d’anglais (le choix de langues devrait perdurer jusqu’en 2020), coefficient un, et un « grand oral » de droit et libertés fondamentaux, coefficient trois.

Ce qui reste obscur. Les points précédemment soulevés par l’association des directeurs d’I.E.J n’obtiennent guère de réponses. Rien sur les modalités de transmission des sujets (ce qui a nécessairement un coût, soit pour la commission, soit pour les I.E.J), les éventuelles irrégularités au sein d’un I.E.J (épreuve annulée, vol de copies…), le cas de l’outre-mer, le surcoût lié à l’indisponibilité éventuelle des amphithéâtres dans certaines facultés, adaptation du temps de correction en fonction du nombre de candidats…

Surtout, le programme des épreuves est inconnu. Des propositions ont été faites par l’association des directeurs d’I.E.J, par la voix de son président Pierre CROCQ, mais comme les autres propositions n’ont jusqu’ici reçu qu’un (très) faible écho, il ne faut présager de rien… S’agissant du droit pénal, englobera-t-il le droit de la peine, le droit pénal de la presse, le droit pénal des affaires ? S’agissant du droit civil, s’agira-t-il de l’intégralité du droit civil (personnes, famille, contrats, responsabilité, régime général des obligations, régimes matrimoniaux, successions, contrats spéciaux, droit des biens, sûretés) ? Que recouvre exactement le droit des affaires – presque impossible à définir selon plusieurs auteurs ? Le droit public des activités économiques sera-t-il intégré dans le droit administratif ? La procédure civile englobera-t-elle les procédures civiles d’exécution ? Les interrogations sont encore nombreuses.

Ce qui peut être observé. S’agissant des épreuves écrites d’admissibilité, l’importance de la note de synthèse est affirmée : il s’agit d’un exercice indispensable que personne n’a jamais songé à remettre en cause. Un allègement certain des écrits peut également être noté, puisqu’il n’y aura plus que trois épreuves écrites d’admissibilité, contre quatre actuellement. Le droit des obligations, qui constitue une discipline particulièrement importante et discriminante (au vu des notes obtenues) n’est donc plus l’étalon du généraliste qui souhaite intégrer un C.R.F.P.A. Alors qu’il a été reproché aux épreuves de spécialité de permettre trop facilement de rattraper une mauvaise note de droit des obligations, voici que seule la spécialité importera désormais, ce qui peut étonner. Au-delà de l’abandon, discutable, sinon regrettable, du droit des obligations, ne risque-t-on pas d’aboutir à un effet contre lequel on cherchait à lutter ? Si l’objectif était de privilégier les bons généralistes capables de se spécialiser ensuite, la réforme tend clairement à une spécialisation poussée avant l’examen d’entrée. Or, il est un fait bien établi que l’avocat qui sort de l’école de formation n’exercera pas nécessairement dans sa spécialité, voire qu’il s’en découvrira une autre. La maîtrise minimale du droit des obligations était censée préserver a minima d’un risque d’incompétence. L’avenir dira si cette spécialisation anticipée produit des effets.

Sur le type d’épreuve, l’épreuve de « droit substantiel » sera nécessairement un cas pratique, ce qui ne résultait pas des textes jusqu’à présent. Cette précision marque un dédain marqué pour le commentaire d’arrêt qui pourra toutefois, comme la dissertation, retrouver ses lettres de noblesse dans l’épreuve « processuelle ». Il faut l’espérer car le commentaire d’une décision est un exercice important. Les Facultés ont petit à petit délaissé les dissertations, il reste à espérer que le commentaire ne subira pas le même sort (même si nombre d’étudiants s’en réjouiraient sûrement !).

S’agissant des épreuves orales d’admission, la simplification est réelle et, du point de vue du directeur d’I.E.J, bienvenue. Le système de dispenses, de choix d’épreuves et de langues pose un casse-tête d’organisation. En outre, la logique du système actuel (encore en vigueur pour l’examen de 2016) n’est guère compréhensible : des matières comme les finances publiques ou la comptabilité n’apparaissaient pas d’une utilité évidente au vu de la finalité de l’examen.

Ne subsistera donc que le grand oral et une épreuve de langue. La revalorisation du grand oral est une excellente nouvelle : cette épreuve deviendra réellement la plus importante, ce qui était évidemment souhaitable. En revanche, l’épreuve de langue est discutable pour plusieurs raisons. Son intérêt est en effet sujet à caution : est-il réellement utile pour tous les futurs avocats de maîtriser une langue étrangère ? Ceci ne relève-t-il pas du rôle, soit des écoles, soit de l’avocat lui-même qui souhaiterait se spécialiser ? Si l’on peut facilement admettre que la maîtrise d’une langue étrangère est nécessaire, pourquoi alors ne prévoir qu’une épreuve d’anglais ? Certes, jusqu’en 2020 (sans doute pour préserver les étudiants actuellement en L1 ?), les candidats pourront toujours choisir entre l’anglais, l’allemand, l’arabe classique, le chinois, l’espagnol, l’hébreu, l’italien, le japonais, le portugais ou le russe. Mais il faut alors d’ores et déjà annoncer que les personnes préférant l’allemand, l’espagnol, l’italien, etc. feraient mieux de se mettre à l’anglais. Il aurait été tellement plus simple de ne prévoir aucune épreuve de langue plutôt que de privilégier les anglophones… Plus largement, mais cette question n’a jamais été abordée lors des discussions sur la réforme, il est question de la manière dont le droit se pratique : visiblement pas en allemand. L’anglais est sans doute la langue des affaires, mais elle n’est pas la seule langue juridique. Enfin, l’épreuve restera certainement notée comme elle l’est jusqu’à présent : souplement. Il ne s’agit en effet pas de recruter des bilingues, mais de s’assurer d’une maîtrise minimale. Les notes devraient donc être bonnes.

Une dernière observation : les précisions sur le rôle de la commission nationale, qui comparera les moyennes des différents I.E.J., ne trompent pas grand monde. La ratio legis est évidente. Il s’agira évidemment de pointer les bons et mauvais I.E.J. Et comme une comparaison de moyennes ne signifie rien, entre un « gros » I.E.J., dont les résultats sont évidemment meilleurs, et un « petit » I.E.J qui n’a que peu de candidats, il est permis de se demander à quoi elle pourrait bien servir. En réalité, la réforme porte en elle-même sa réforme : le forum shopping contre lequel on cherche pourtant à lutter, bien que personne ne l’ait démontré, va exister, se renforcer, comme il l’a été avec le concours de l’École Nationale de la Magistrature, par exemple. Autrement dit, il sera ensuite question de regrouper les centres d’examen, qui se détacheront des Facultés, ce qui aura un impact évident sur l’enseignement du droit. Mais il ne faut pas s’arrêter ici. Le but affiché de la réforme est de diminuer le nombre d’avocats (l’analyse économique démontre pourtant que cette diminution n’est pas nécessairement souhaitable car « il ne faut absolument pas raisonner sur le postulat implicite que le « marché du droit » serait en quelque sorte un gâteau que les avocats se partageraient, ce qui entraînerait nécessairement une diminution de la part de chacun en raison de l’augmentation de leur nombre » : B. Deffains, J.-B. Thierry, art. préc.), ce qui devrait être logiquement le cas. Or, les écoles d’avocats alertent fréquemment sur leurs difficultés de financement. Les ressources de financement provenant principalement des frais d’inscription des élèves avocats, ces difficultés ne feront qu’augmenter. Pour les compenser, il faudra soit augmenter les frais d’inscription et rendre l’accès à la profession discriminant financièrement, soit regrouper les écoles d’avocats (déjà largement regroupées). Plusieurs barreaux locaux voient ainsi poindre le risque d’une formation centralisée à Paris, au sein de l’E.F.B.

Ce qui n’est pas discuté. Le rôle des écoles n’est à aucun moment discuté. Il ne s’agit certes pas de l’objet de la réforme. Mais il est toujours difficile de considérer que le poids du nombre trop important d’avocats (discutable : v. supra) relève de la seule responsabilité des I.E.J lorsque les taux de réussite à la sortir des écoles sont de 99%. Or, pour avoir pu discuter avec de nombreux élèves-avocats, un constat apparaît : le contenu des formations au sein des écoles apparaît pour le moins critiquable.

La réforme devrait être publiée au mois d’octobre ou de novembre. Il faut en attendant en prendre acte de manière anticipée. Les I.E.J se féliciteront sans doute d’une simplification certaine des épreuves orales d’admission. Ils seront sans doute plus dubitatifs sur les épreuves écrites d’admissibilité et la « cuisine » de l’examen. Quoiqu’il en soit, l’examen devrait rester accessible aux étudiants titulaires d’un Master 1. Surtout, que cette réforme ne remette pas en cause les vocations. A tous les candidats, présents et à venir : bonne chance !

Séries télé : visions de la justice : B. Villez

9782130547761_v100Barbara Villez, qui était l’une des intervenantes du colloque de Toulouse consacré à la fictionnalisation du procès, est l’auteur de Séries Télé : visions de la justice, publié aux PUF en 2005. Il ne s’agit pas d’un ouvrage de droit, mais d’un ouvrage sur la manière d’éduquer au droit et à la citoyenneté. Autrement dit, il ne faut pas s’attendre à y trouver une description des règles du procès, mais bel et bien une réflexion passionnante sur le rôle des séries télévisées dans la construction d’une culture juridique.

Partant du principe que la facilité d’accès aux séries facilite l’acquisition d’une culture juridique, Barbara Villez s’attache à retracer l’histoire des séries judiciaires américaines pour montrer comment elles se sont progressivement complexifier pour permettre aujourd’hui d’offrir des histoires complexes, portant sur des problèmes juridiques épineux. En démontrant l’apport des séries judiciaires américaines à cette culture juridique et en regrettant la pauvreté des séries françaises, l’auteur fournit de multiples pistes de réflexion. Il ne s’agit pas uniquement de raconter des histoires – des développements sont d’ailleurs consacrés à la pauvreté scénaristique de plusieurs séries françaises – mais bel et bien de créer un échange entre la série et le spectateur : « le discours télévisuel – et les techniques sur lesquelles il repose dans les séries judiciaires américaines – permet, à sa façon, au citoyen de s’informer et de prendre du recul pour réfléchir à l’évolution des lois et à l’utilisation qui en est faite » (p. 27). Ainsi peut apparaître une culture juridique, même s’il ne s’agit bien évidemment pas de transformer le spectateur en juriste. Cette culture juridique « n’est pas seulement un ensemble de connaissances ou de thèmes liés au droit. Elle est indissociable de la mentalité d’un peuple et agit sur les modèles comportementaux. Elle est fondée sur la place que tient le droit dans la vie de chacun. Elle se nourrit d’images et de notions qui mettent en place une symbolique de l’autorité et la conscience des droits de l’individu. Elle permet au citoyen de se forger des critères et des repères pour évaluer des actes, des décisions, et parfois le bien-fondé des lois. Il est de ce fait indispensable pour tout citoyen responsable de posséder une culture juridique » (p. 14-15). Les séries sont donc utiles à plusieurs niveaux : elles peuvent être utilisées comme support pédagogique, mais elles permettent également un apprentissage doux, progressif, indolore et passionnant. « Les premières séries présentaient des modèles de procès assez simples, permettant l’acquisition des notions et repères de base se rapportant au tribunal et au personnel de justice. Peu à peu, le téléspectateur s’est forgé une représentation plus étendue et complète du monde du droit et il est désormais davantage en mesure de réfléchir aux différents problèmes soumis au personnel de justice et de discuter de la pertinence des jugements rendus » (p. 70). Les séries créent un lien entre les personnages et le spectateur. Barbara Villez renvoie alors à Martha Nussbaum et son ouvrage Poetic justice dont il a déjà été question ici – pour montrer que l’empathie, propre à la lecture ou, ici, au visionnage, favorise la « construction d’une conscience démocratique » (p. 85).

Surtout, Barbara Villez mobilise tous les outils de la série télévisuelle : elle ne s’intéresse pas, loin s’en faut, à la seule histoire, mais également à sa mise en scène. Or, il est trop fréquent que la mise en scène, l’image, le jeu d’acteur soient laissés de côté dans ce type d’approche. Ainsi, lorsqu’il est question d’une vision juridique d’un film, d’une série, d’un roman, les auteurs s’intéressent étrangement peu au style de l’œuvre qu’ils étudient, comme s’ils ne voyaient que le récit sans s’intéresser au vecteur de ce récit – le cinéma, la littérature. Barbara Villez offre ainsi une leçon d’analyse filmique, expliquant le jeu du montage, décrivant très précisément une scène de procès pour montrer comment les réalisateurs parviennent à insister sur le propos tenu.

Faire des séries un outil d’éducation, le projet est évidemment intéressant et passionnant, y compris dans un pays où les citoyens n’entretiennent pas la même relation avec le système judiciaire qu’aux États-Unis (ne serait-ce que parce que les probabilités de siéger dans un jury sont réservées à la matière criminelle). Comme le relève Barbara Villez, si les téléspectateurs français réussissent à acquérir une culture juridique étrangère grâce aux séries, il est évidemment possible d’en faire de même avec la culture juridique française. Ceci suppose d’intégrer des avocats, magistrats aux équipes de scénaristes, et non de les utiliser que comme consultants. La culture populaire est un vecteur de représentation du droit, pour peu qu’elle soit utilisée intelligemment (sur le débat portant sur l’apport ou le danger de la culture populaire pour le droit, v. p. 169 et s.). Ceci suppose d’en finir avec le dénigrement de la télévision en général et des séries en particulier. Ceci suppose également d’oser la qualité : le chemin est long et difficile, mais quelques séries françaises montrent qu’il n’est pas impossible de l’emprunter !

To be continued…

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Actualité du droit criminel – Textes parus au JORF et JOUE pendant le mois d’août 2016

Si le mois de juillet a été clément pour le droit criminel, le mois d’août n’a pas été de tout repos pour le droit français. Si l’actualité a malheureusement été concentrée sur la question du burkini[1] – où il était tout de même question de droit pénal, la violation des arrêtés litigieux étant constitutive d’une contravention de première classe –, le droit criminel n’a pas été en reste. S’agissant du droit de l’Union européenne en revanche, août est synonyme d’accalmie, puisqu’aucun texte concernant le droit criminel n’est à signaler. Le JORF est en revanche plus fourni car plusieurs lois, décrets et même arrêtés publiés intéressent le droit pénal ou la procédure pénale. Si les puristes liront avec attention le décret relatif à l’indication de l’origine du lait et du lait et des viandes utilisés en tant qu’ingrédient, d’autres dispositions pénales retiennent l’attention : celles issues de la loi « biodiversité », de la loi organique sur la magistrature (avec une censure intéressante du Conseil constitutionnel), du décret « tabac » ou bien encore des arrêtés sur la main courante.

Sont donc mentionnés dans cette actualité (par ordre de publication ) les textes suivants:

  • Loi organique no 2016-1047 du 1er août 2016 rénovant les modalités d’inscription sur les listes électorales des Français établis hors de France;
  • Loi no 2016-1048 du 1er août 2016 rénovant les modalités d’inscription sur les listes électorales;
  • Décret no 2016-1056 du 3 août 2016 portant création des comités locaux de suivi des victimes d’actes de terrorisme et des espaces d’information et d’accompagnement des victimes d’actes de terrorisme;
  • Décret no 2016-1066 du 3 août 2016 modifiant le code de déontologie médicale et relatif aux procédures collégiales et au recours à la sédation profonde et continue jusqu’au décès prévus par la loi no 2016-87 du 2 février 2016 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie;
  • Loi no 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages;
  • Loi no 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels;
  • Loi organique no 2016-1090 du 8 août 2016 relative aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu’au Conseil supérieur de la magistrature;
  • Décret no 2016-1092 du 11 août 2016 fixant les modalités de suspension du droit d’user du titre de psychothérapeute et de radiation du registre national des psychothérapeutes;
  • Décret no 2016-1096 du 11 août 2016 modifiant le décret n° 2013-7 du 3 janvier 2013 portant création d’une mission interministérielle pour la protection des femmes contre les violences et la lutte contre la traite des êtres humains;
  • Décret no 2016-1117 du 11 août 2016 relatif à la fabrication, à la présentation, à la vente et à l’usage des produits du tabac, des produits du vapotage et des produits à fumer à base de plantes autres que le tabac;
  • Décret no 2016-1121 du 11 août 2016 portant application de l’article L. 465-3-6 du code monétaire et financier;
  • Décret no 2016-1137 du 19 août 2016 relatif à l’indication de l’origine du lait et du lait et des viandes utilisés en tant qu’ingrédient;
  • Décret no 2016-1159 du 26 août 2016 pris pour l’application de l’article 706-95-8 du code de procédure pénale;
  • Arrêté du 9 août 2016 modifiant l’arrêté du 24 février 1995 autorisant la création dans les commissariats de police d’un traitement automatisé du registre dit de main courante ;
  • Arrêté du 9 août 2016 modifiant l’arrêté du 22 juin 2011 portant autorisation de traitements automatisés de données à caractère personnel dénommés « nouvelle main courante informatisée ».

Bonne lecture!

[1] A ce sujet, lire l’entretien croisé de S. Henette-Vauchez et J. Andriantsimbazovina : Nicolas Hervieu, « Burkini : Entretien croisé des Professeurs Stéphanie Hennette-Vauchez et Joël Andriantsimbazovina sur la décision du Conseil d’État », La Revue des droits de l’homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 31 août 2016, consulté le 31 août 2016. URL : http://revdh.revues.org/2514.

La Panne : F. Dürenmatt

images.duckduckgo.comLa panne est un court roman (ainsi qu’une pièce radiophonique et une pièce de théâtre) écrit par Friedrich Dürrenmatt, publié en français en 1958. Le roman a même été porté à l’écran par Ettore Scola, mais je dois bien avouer ne pas avoir vu ce film. Il avait été question de ce roman lors du colloque « Discours, récits et représentations : chronique judiciaire et fictionnalisation du procès » organisé à Toulouse les 10 et 11 mars 2016, auquel j’avais eu la chance de participer. Teasing : les actes de ce colloque feront prochainement l’objet d’une publication. L’intervention de Christine Calvet était ainsi intitulée : « Un vrai-faux procès : La Panne de Friedrich Dürenmatt. Quand le discours devient l’arme du crime ».

L’histoire est relativement simple : un représentant de commerce, Alfredo Traps, tombe en panne de voiture. Il est alors accueilli par un vieil homme, ancien juge, qui lui propose de l’héberger et l’invite même au dîner qu’il organise. Sont également invités un ancien avocat et un ancien procureur. Alfredo Traps apprend alors que, pendant ces dîners, sont rejoués d’anciens procès : « c’est que notre jeu est peut-être un peu singulier, intervint le maître du logis avec une telle circonspection, qu’il semblait hésiter à s’expliquer. Nous passons notre soirée – comment dire ? – à jouer, oui c’est cela, à professer par jeu nos fonctions d’autrefois ». Charmé par tant d’hospitalité, Traps déclare « qu’il entrait volontiers dans le jeu et qu’il se faisait un honneur d’accepter le poste vacant d’accusé ». Reste alors à savoir de quoi il pourrait bien être accusé : « Aucune importance ! lui répondit le procureur tout en essuyant son monocle. Vraiment, c’est la moindre des choses : un crime, on en a toujours un ! ». S’ensuit alors un repas délicieux, copieusement arrosé, au cours duquel l’accusé sera amené à confesser un crime dont il ignore tout. Tour à tour amusant, petit à petit inquiétant, le dîner permettra d’extirper l’aveu d’un crime bien obscur. Alfredo Traps est bel et bien piégé par les questions du procureur et ne voit pas l’inexorable arriver, malgré les conseils de celui qui joue le rôle de son avocat.

Le livre est savoureux par le portrait qu’il donne du rituel judiciaire, mis en scène autour d’un dîner. Si le procès est une mise en récit, il se voit ici lui-même « fictionnalisé » dans une savante mise en abyme. Le procès est adroitement moqué, montré comme une pièce dont l’issue est connue à l’avance : « Ce n’est plus de l’imprudence, croyez-moi, c’est de l’impudence que de prétendre à l’innocence devant notre tribunal, si vous voulez bien me permettre d’exprimer la chose en termes mesurés. Il serait beaucoup plus adroit, tout au contraire, de s’avouer coupable et de choisir soi-même le chef d’accusation ».  Il est également un jeu d’initiés, ce dont on conviendra facilement, et le pauvre accusé, qui « ne se connaissait aucune faute qui l’eût mis en contravention avec la loi », apparaît une proie trop facile pour ceux qui connaissent les règles du jeu, qu’ils ont eux-mêmes fixées. Prouver la culpabilité est un défi amusant, un casse-tête purement intellectuel : l’issue est connue, l’accusé étant nécessairement coupable. Reste encore à la démontrer. « L’avocat de la défense intervint aussitôt : « Mon client se présente comme un accusé sans délit. Un cas unique en quelque sorte : l’exception judiciaire. Il soutient qu’il est innocent […] ». Enfin le procureur se ressaisit et déclara : « C’est donc ce que nous allons voir ! L’impossible n’est pas possible et ce qui ne saurait exister n’existe pas. » ». L’auteur n’entre même pas dans le détail des règles du jeu, et préfère se réfugier derrière l’ignorance de Traps et le nom des plats qui le divertissent bien plus efficacement. Mieux, chaque instant de complexité juridique est interrompu par l’arrivée d’un met, d’une boisson. L’accusé est d’ailleurs bien plus sensible à l’étalage culinaire qu’à la rhétorique juridique : « Puis ce fut un long débat entre l’accusation et la défense, une dispute acharnée de si et de mais, d’or et de donc, moitié comique, moitié sérieuse, à laquelle Traps ne comprit pas grand-chose, ignorant ce qu’ils disputaient quant au fond. Tout cela tournait autour du mot « dolus », et son acception juridique échappait à l’agent général. La discussion s’envenima, se compliquant de plus en plus à mesure que le ton montait, et le juge s’en mêla, s’emportant à son tour. Dans la violence des échanges, Traps ne chercha plus à deviner de quoi il pouvait s’agir, renonçant même à suivre, comme il l’avait fait depuis le début, en attrapant une bribe ici ou là ; ce fut avec un réel soulagement qu’il vit réapparaître la gouvernante avec le plateau de fromages. Lâchant un soupir d’aise, il laisse tout souci au sujet du « dolus » pour opérer son choix entre le Camembert, le Brie, l’Emmenthal, le Gruyère, la Tête de Moine ou le Vacherin, le Limbourg et le Gorgonzola ». L’accusé est un spectateur du jeu dont il est le héros malgré lui. Il ne comprend pas grand-chose mais passe un agréable moment, en compagnie d’invités fantasques, pendant un repas plantureux. « Cette simple explication éveilla, à sa grande surprise, un nouvel et inexplicable élan d’un enthousiasme fantastique, plus débordant encore que précédemment, avec les cris du procureur qui exultait : « Dolo malo ! Dolo malo ! » citant des vers latins et grecs avec de longs passages de Schiller et de Goethe. […] Le calme revint quand fut présenté le Château Margaux, un vieux flacon poudreux au millésime de 1914, que le juge entreprit de déboucher avec des gestes d’une prudence circonspecte, sous les regards unanimement attentifs ».

Le rituel judiciaire est tout de même passablement allégé – au contraire du repas des convives. Car il ne s’agit ici que d’un jeu où les différentes phases sont confondues, où l’on passe allègrement de l’une à l’autre comme on change de plat. Le juge explique ainsi à Traps : « Et maintenant laissez-moi vous expliquer. Je comprends que notre manière d’administrer la justice vous paraisse quelque peu étrange et par trop enjouée. Mais n’oubliez pas, mon cher, que les membres de notre tribunal sont des juristes émérites, que nous sommes tous les quatre à la retraite, et donc quittes désormais de cet appareil embarrassant et fastidieux dont s’encombrent toujours nos tribunaux officiels. Foin de ce formalisme et des procès-verbaux, des écrivasseries et des attendus ! Nous jugeons, nous, sans avoir à revenir à tout bout de champ aux précédents poussiéreux, aux vieux articles de loi ou à des paragraphes périmés du Code ». Si le jeu est amusant, dans l’esprit des participants, c’est bien parce qu’il est débarrassé des règles de droit : le procès est alors montré comme une fin en soi, et non comme le moment où l’on dit le droit. Sans ces règles, le procès perd alors son sens et sa symbolique, raison pour laquelle il peut se tenir au cours d’un dîner.

Surtout, Dürrenmatt montre que la « fictionnalisation », ou plutôt la représentation, n’est pas neutre. C’est la force du rituel, en général, et du rituel judiciaire, en particulier, que de permettre l’avènement d’une vérité : par la mise en scène du procès, par la représentation des acteurs, une vérité émerge qui permet à la réponse judiciaire de s’exprimer publiquement, apaisant ainsi autant que possible le trouble causé par l’infraction. La ritualisation pantagruélique de La Panne permet tout autant l’apparition d’une vérité, dont l’accusé se convainc, même si elle est fausse. Elle permet même une « condamnation fondée, juridiquement parlant, uniquement sur le fait que l’accusé s’est lui-même reconnu coupable ; ce qui est, en définitive, la chose capitale ». Le tout est arrosé de champagne, comme il se doit dans des circonstances aussi joyeuses : « La soirée entrait dans son apothéose. Le champagne pétillait dans les coupes, et la liesse de l’assistance ne connut plus de bornes, vacillant dans une ivresse de fraternité, de cordialité, serrant l’assistance entière dans les nœuds d’une sympathie chaleureuse qui ne faisait exception de personne ».

Le procès ainsi joué, autant que subi, par Traps se distingue parce qu’il est un procès sans réelle règle, sans garantie, où les acteurs ne cherchent qu’à atteindre leur but : une belle condamnation. Tout est en effet plus simple lorsque l’on peut s’affranchir de principes directeurs, protecteurs, destinés à garantir que la condamnation n’est pas seulement prononcée, mais qu’elle est également juste.

Actualité du droit criminel – Textes parus aux JORF et JOUE pendant le mois de juillet 2016

Les journaux officiels de la République française et de l’Union européenne ont quelque peu délaissé le droit criminel pendant le mois de juillet. Pour autant, des textes importants ont été publiés, comme la loi du 7 juillet relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine, ou, bien évidemment, la loi du 21 juillet prorogeant l’état d’urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste (la dite lutte ayant déjà été considérablement renforcée par la loi du 3 juin 2016…). Les autres textes sont, on l’admettra, plus anecdotiques.

On notera que la pérennisation de la vidéosurveillance pour certains détenus, d’abord prévue dans un arrêté ministériel du 9 juin 2016, a été reprise dans la loi du 21 juillet. C’est en se fondant sur cette loi, et non sur l’arrêté, que le Conseil d’État a d’ailleurs rejeté la demande de suspension de la vidéosurveillance dont fait l’objet l’un des mis en examen pour les attentats de Paris.

Sont mentionnés les textes suivants (JORF) :

  • Décret no 2016-903 du 1er juillet 2016 relatif à l’accès aux véhicules de transport ferroviaire des agents des douanes dans l’exercice de leurs missions de recherche de la fraude prévues par le code des douanes;
  • Loi no2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine ;
  • Ordonnance no 2016-967 du 15 juillet 2016 relative à la coordination du système d’agences sanitaires nationales, à la sécurité sanitaire et aux accidents médicaux;
  • Décret du 15 juillet 2016 relatif aux modalités de désignation et d’habilitation des officiers de police judiciaire, ainsi que des agents des douanes et des agents des services fiscaux habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en application, respectivement, des dispositions des articles 28-1 et 28-2 du code de procédure pénale, autorisés à consulter le fichier national des comptes bancaires (FICOBA) et le fichier des contrats de capitalisation et d’assurance-vie (FICOVIE);
  • Ordonnance no 2016-982 du 20 juillet 2016 prise en application de l’article 30 de la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense;
  • Décret no 2016-994 du 20 juillet 2016 relatif aux conditions d’échange et de partage d’informations entre professionnels de santé et autres professionnels des champs social et médico-social et à l’accès aux informations de santé à caractère personnel ;
  • Loi n2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l’application de la loi no 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste;
  • Décret no 2016-1016 du 25 juillet 2016 fixant les conditions de délivrance et de distribution des produits de santé issus des stocks de l’Etat en cas d’accident nucléaire ou d’acte terroriste.

 

 

Sont mentionné les textes suivants (JOUE) :

  • Décision (UE) 2016/1162 de la Banque Centrale Européenne du 30 juin 2016 sur la divulgation d’informations confidentielles dans le cadre d’enquêtes pénales (BCE/2016/19);
  • Directive (UE) 2016/1148 du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 2016 concernant des mesures destinées à assurer un niveau élevé commun de sécurité des réseaux et des systèmes d’information dans l’Union.

Bonne lecture!

Présentation de la loi du 3 juin 2016

Images (ironiques ?) de justice.gouv.fr

Images (ironiques ?) de justice.gouv.fr

Il y a peu était inaugurée sur ce site une nouvelle rubrique sur l’actualité normative du droit criminel. Depuis, le monstre tentaculaire la loi no 2016-731 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale a été publiée au Journal officiel. L’importance du texte est telle qu’il était difficile d’attendre le mois de juillet pour la présenter: il modifie le droit pénal général, le droit pénal spécial, la procédure pénale, le droit de la peine, le droit pénitentiaire… Le texte qui suit n’est en aucun cas un commentaire de la loi, mais une présentation ordonnée des modifications apportées, avec quelques éclairages contextuels ou personnels. Il est donc par nature incomplet mais constitue un outil que l’on espère pertinent pour la compréhension, l’analyse et l’application de cette loi.

Les textes consolidés sont disponibles sur legifrance, depuis hier. Dans la mesure du possible, des liens vers les différentes dispositions ont été établis. On pardonnera par avance le plan « fouillis » adopté dans cette présentation, mais il est parfois inutile de chercher une logique où il n’y en a pas. En espérant que cette présentation soit utile au plus grand nombre, étudiants, enseignants-chercheurs, avocats, magistrats, greffiers… Bonne lecture!

Existe-t-il encore un seul non bis in idem aujourd’hui ? Compte-rendu

nebis

Le 28 avril 2016 a eu lieu la cinquième journée franco-belge de droit pénal. M. Samuel Vuattoux, étudiant à la Faculté de Droit, a assisté à ce colloque et a très gentiment accepté de rédiger un compte-rendu de la manifestation pour diffusion sur ce site. Qu’il en soit vivement remercié!

 

 

 

 

Le NBII en droit pénal européen

Par Daniel Flore, Chargé de cours à l’ULg, Directeur au Service Public Fédéral (SPF) Justice

Les deux principaux buts du NBII sont d’une part la protection de la personne et d’autre part la sécurité juridique (Cf. autorité de la chose jugée). Il a une dimension à la fois interne (jugement et poursuites dans un même État) et internationale (jugement et poursuites dans deux États différents).
Au niveau du Conseil de l’Europe, la définition la plus précise de ce principe est donnée à l’article 53.1 de la Convention sur la valeur internationale des jugements répressifs. «  Une personne qui a fait l’objet d’un jugement répressif européen ne peut, pour le même fait, être poursuivie, condamnée ou soumise à l’exécution d’une sanction dans un autre Etat contractant: a/lorsqu’elle a été acquittée; b/ lorsque la sanction infligée: i/a été entièrement subie ou est en cours d’exécution, ou ii/ a fait l’objet d’une grâce ou d’une amnistie portant sur la totalité de la sanction ou sur la partie non exécutée de celle-ci, ou iii/ ne peut plus être exécutée en raison de la prescription; c/lorsque le juge a constaté la culpabilité de l’auteur de l’infraction sans prononcer de sanction. »
L’article suivant (53.2) en dispose les exceptions : « Toutefois un Etat contractant n’est pas obligé, à moins qu’il n’ait lui-même demandé la poursuite de reconnaître l’effet «ne bis in idem» si le fait qui a donné lieu au jugement a été commis contre une personne, une institution, ou un bien, qui a un caractère public dans cet Etat, ou si la personne qui a fait l’objet du jugement avait elle-même un caractère public dans cet Etat. »
L’article 54 de la convention d’application de l’Accord de Schengen (CAAS) dispose aussi ce principe : « Une personne qui a été définitivement jugée par une Partie Contractante ne peut, pour les mêmes faits, être poursuivie par une autre Partie Contractante, à condition que, en cas de condamnation, la sanction ait été subie ou soit actuellement en cours d’exécution ou ne puisse plus être exécutée selon les lois de la Partie Contractante de condamnation. » ; ainsi que l’article 50 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne (CDFUE) : « Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l’Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi. »
La formulation de ces deux textes varie mais la CJUE juge ces différences pas incompatibles (CJUE, 2014, Spasic). De plus l’Espace Européen de Sécurité et de Justice repose sur la confiance mutuelle.
On peut tirer de la jurisprudence entourant ces textes que l’application du NBII est soumise à 2 conditions :
l’extinction de l’action publique
un acquittement ou une sanction1

Concernant ne in idem, il faut que les faits soient étroitement liés. Cela peut être plusieurs faits différents mais semblables (exportation / importation, importation / mise sur le marché). Cependant l’unité d’intention dans les faits ne suffit pas (CJUE, 2007, Kraaijenbrink).
Il faut une unité de personne. Ainsi, la condamnation contre un des auteurs ne peut être invoquée pour NBII à l’égard des co-auteurs. (CJUE, 2006, Gasparini).
Au sein de l’Union, le NBII permet à la fois la garantie de la libre circulation des personnes et la prévention de la criminalité passant par un rejet de l’impunité.
Le plus important aujourd’hui et dans l’avenir est la relation d’interprétation entre la CAAS, la CEDH et la CDFUE : La CAAS s’interprète à la lumière de la CDFUE qui elle-même s’interprète à la lumière de la CEDH.

La traduction belge du principe dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle et de la Cour de cassation
Par Adrien Masset, Prof. Extra. Ulg et avocat au Barreau de Verviers

Le principe apparaissait dans le Code d’Instruction Criminelle de 1808 à l’article 360 pour les Assises. Il a été ensuite élevé comme PGD par la Cour de cassation. Il n’apparaît pas dans la Constitution.
L’apparition des difficultés est née du droit administratif armé, fait pour décharger les parquets. Par exemple dans le Code pénal social, article 72, les communes ont compétence pour poursuivre administrativement les petites infractions, et si le parquet souhaite poursuivre, les sanctions pénales sont prioritaires sur celles administratives en tenant compte du NBII. La loi Una via a également renforcé la collaboration entre le fiscal et le pénal. Parfois des textes prévoient expressément l’extinction de l’action publique suite à des sanctions administratives. En 2007, la Cour constitutionnelle a dit que dans le silence des textes, le NBII s’applique.
Avant 2012, la Cour de cassation examinait les affaires avec une particulière vision et méconnaît alors l’arrêt de 2009 de la CEDH, Zolotoukhine : elle exigeait également une identité d’élément intentionnel. La CA de Mons par un arrêt de 2012 au visa du protocole n°7 de la ConvEDH reverse cette vision en rejetant les deuxièmes poursuites. La Cour de cassation adoptera cette solution en 2013. Cependant, elle la rejette s’agissant du droit disciplinaire (arrêt de 2015) car il ne s’agit de sanction de nature pénale.
La Cour constitutionnelle (créée en 1984) avait, avant 2009, une vision classique du NBII, prenant en compte l’élément intentionnel. Elle revire en 2010 et appliquera les critères européens dans de nombreux arrêts (notamment dans un recours en annulation en 2014).
Quant au Conseil d’Etat, il appliquait dès l’arrêt Zolotoukhine cette vision.
2012 marque donc la paix judiciaire en se basant sur l’idem factuel et non juridique et sur la qualification de mesure répressive.

La traduction française
Par Sabrina Lavric, MCF à l’UL

Le principe NBII tient de la Justice et de l’équité. En France, on trouve des jurisprudences du XIXe siècle (tel un arrêt de la Chambre des Requêtes de 1870) qui s’exprimaient en termes « d’intérêt supérieur d’humanité ».
En droit français, il s’agit d’une exception d’ordre public. Le NBII est posé aux articles 368 CPP en matière criminelle et 113-9 C.pén.
I. En France
En droit français, il faut une triple identité de parties, objet et cause.
Concernant l’objet, la logique serait une extension aux autres matières du NBII mais la France a émi une réserve à la signature du protocole n°7 notamment concernant la matière pénale. « Le Gouvernement de la République française déclare que seules les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale doivent être regardées comme des infractions au sens des articles 2 à 4 du présent Protocole. »
Concernant les parties, cela exclu les co-auteurs ainsi qu’une même personne poursuivie sous des qualités différentes.
Les principales difficultés reposent sur l’identité de cause. En effet, faut -il entendre une identité de faits matériels ou une identité de qualification juridique ? La doctrine fait valoir que le juge est censé avoir envisagé toutes les qualifications possible, cela ne pose pas de problèmes…
L’article 368 CPP, qui ne vaut que pour les assises, semble exclure la qualification juridique. Faut-il alors l’étendre ? La doctrine y est favorable, la jurisprudence est moins claire. Par exemple un arrêt Laurent de 1983 de la chambre criminelle admet deux poursuites pour de mêmes faits sous des qualifications juridiques différentes (homicide volontaire puis involontaire). C’est plus tard que la Cour de cassation semble adopter la théorie des faits matériels (2005 et 2010 sur le non-lieu).
II. Avec l’étranger
Il s’agit des articles 113-9 C.pén et 692 CPP. Le NBII y est posé sous trois conditions :
l’infraction : art. 113-6 et 113-7 C.pén : si les faits sont commis à l’étranger, le principe s’applique avec une exception tenant à la menace des intérêts de la Nation.
La décision étrangère : un jugement définitif, dont la peine principale a été totalement subie ou prescrite.
La mise en œuvre : il s’agit d’une simple invocation devant le juge national.

Quelles Lignes de démarcation entre le pénal et le para-pénal ?

La sanction pénale : critère mot magique ou trompeur ?
Par Vanessa Franssen, Chargée de cours Ulg, chercheuse affiliée à la KU Leuven

Pour déterminer le caractère de sanction pénale, la CEDH a défini des critères dans son arrêt de 1976, Engel :
le libellé national
la nature de l’infraction au regard de
la portée générale de la règle
l’objectif punitif (et non de réparation
les intérêts protégés avec une appréciation élargie
la nature et la gravité de la sanction, précisées par l’arrêt de la CEDH de 2014, Grande Stevens c. Italie. La privation de liberté y entre de fait, et pour les autres peines, la juridiction apprécie au cas par cas. Le caractère de gravité est apprécié au regard de la peine encourue et non celle prononcée.
Ces critères seront repris dans l’arrêt de la CJUE Bonda de 2012 ainsi que Akerberg Fransson de 2013.
Le NBII protège également les personnes morales.
Il ne faut pas oublier que la ConvEDH ne pose que des garanties minimales contrairement à la CDFUE qui va souvent plus loin. Quant aux autres disposition dans l’ordre de l’UE, il s’agit d’un NBII servant plutôt à la répartition des compétences entre UE et États membres. La CJUE hésite encore entre une appréciation fonctionnelle-matérielle ou formelle (Cf. CJUE, 2013, Balasz) des critères Engel.

Le droit pénal disciplinaire
Par Jean-Marie Brigant, MCF à l’UL

Maurice Hauriou qualifiait le droit disciplinaire de « droit orphelin ». Finalement le point commun de tous les droits disciplinaires est le droit pénal : il poursuit le même but mais avec un champ d’application plus réduit. Ils se rapprochent par la textualité des infractions et une certaine légalité des peines notamment au regard de proportionnalité.
Un PGD interdit le cumul des sanctions disciplinaires dès lors qu’elles ont été prononcées par une autorité unique.
Si plusieurs sanctions ont été prononcées à l’occasion de plusieurs procédures (pénale, statutaire, disciplinaire) le cumul des sanctions est possible. Les matières sont indépendantes.
Si le disciplinaire a été saisi avant le pénal, il peut surseoir à statuer dans un intérêt de bonne administration de la Justice (mais n’y est pas obligé).
Tout se joue donc sur la qualification de la sanction, conformément à la réserve de la France. Ainsi, il existe entre le disciplinaire et le pénal une différence de finalité : quant le disciplinaire protège la profession, le pénal protège la société.
La seule valeur législative du NBII s’est vue apporter un correctif par le Conseil constitutionnel en 1989 avec le principe de proportionnalité et un plafonnement : quand l’infraction est de même nature, la peine doit être au plus égale à la peine la plus élevée encourue (Cf. concours réel).
La solution française n’est a priori pas conforme aux exigences européennes. Tout d’abord, la réserve française, rédigée dans des termes larges, pourrait être invalidée par la CEDH comme elle a pu l’être pour l’Autriche et l’Italie. Cependant, pour l’application du NBII, les sanctions doivent se rattacher à la matière pénale, au sens de la CESDH : avec cette définition cela limite le principe aux droits disciplinaires militaires et pénitentiaire.
Si l’on reprend les critères cumulatifs constitutionnels, on arrive à la constatation suivante :
identité des faits : pas remplie
finalité identique de répression : peut converger
similitude des sanctions : discutable
même ordre de juridiction : ici, seules les instances disciplinaires judiciaires (avocats…) remplissent le critère contrairement aux instances médicales par exemple.

Le principe NBII dans le contexte du droit de l’entreprise

Le NBII en droit pénal de l’environnement
Par Véronique Jaworski, MCF-HDR Univ. Strasbourg

Le droit de l’environnement interpénètre toutes les branches du droit : administratif, pénal et réparation civile. Il existe 25 polices de l’environnement dans le Code de l’environnement.
Or les enquêtes en matière environnementale sont liées et menées par les mêmes personnes : un contrôle (PA) peut mener à la constatation d’infractions (PJ).
I. Coexistence des sanctions
Il s’agit du pouvoir répressif des AAI. Les textes de prévention sont doublés de dispositions de sanctions. Ainsi le préfet a compétence, en cas d’inobservation des prescriptions, de mettre en demeure la personne, puis en cas de refus d’obtempérer, il a le choix dans les sanctions administratives (exécution d’office, fin de l’activité…), et ce indépendamment des poursuites pénales. Cette coexistence est un choix de politique criminelle pour plus d’efficacité.
II. Atteinte au principe NBII
La réserve française s’applique tout à fait ici car le préfet n’est pas un tribunal. Quant aux critères du Conseil Constitutionnel, il relève de l’ordre administratif.
III. Recomposition du régime
Le régime devrait s’organiser de la manière suivante : pour une même valeur protégée (ici l’environnement), une répression.Il faut donc une nouvelle stratégie de politique criminelle. Cependant l’environnement impose une régularisation de la situation : cela a un enjeu écologique : le retour au statu quo ante.
On voit bien que la pédagogie est plus efficace que la répression, qui doit être le dernier recours. C’est un peu ce que propose le système actuel avec la mise en demeure préfectorale. Pour parfaire cela, la deuxième phase devrait abandonner les sanctions administratives et se concentrer sur les sanctions pénales, d’autant que l’enquête est faite par les mêmes personnes.

Le NBII en droit pénal des affaires
Par Jérôme Lasserre Capdeville, MCF-HDR Univ. Strasbourg

Le changement s’est opéré après l’arrêt Grande Stevens de 2014, notamment avec la QPC du 18/03/2015 posant les critères cumulatifs de la proportionnalité (mêmes faits, mêmes intérêts sociaux, sanctions semblables, même ordre de juridiction).
Ainsi l’ACPR dans le domaine bancaire qui a un pouvoir de sanction avec un large champ d’application, ne permet pas l’application du NBII car elle relève de l’ordre administratif.
En droit fiscal, le critère de l’ordre de juridiction n’est rempli que pour certaines matières (ISF, droits d’enregistrement…) qui relèvent du contentieux judiciaire. Le Conseil constitutionnel va se prononcer dans quelques jours sur cette question (QPC Cahuzac).
Mais attention, cela ne vaut que pour la proportionnalité et non pour le NBII !! En effet ce dernier n’apparaît pas dans le bloc de constitutionnalité… Sur ce point particulier du NBII on reste encore dans une forte incertitude juridique.

Le NBII en droit pénal boursier
Par Frédéric Stasiak, Prof. UL

Le NBII, qui est une conséquence négative de l’autorité de la chose jugée est différent du cumul des sanctions !!
L’AMF peut ainsi réprimer les manquements à ses propres règlements. Le Conseil Constitutionnel a écarté le NBII et n’a appliqué dans sa décision de 1989 que les règles du cumul des sanctions.
I. Reconnaissance internationale en matière boursière
Dans les textes communautaires, on trouve une incohérence. En effet, le 16/04/2014 ont été émis à la fois une directive et un règlement sur ce sujet. D’un côté la directive demande à ne pas violer le NBII. D’un autre côté le règlement autorise le cumul des sanctions et autorise la violation du NBII si le droit national le permet… (!).
II. Méconnaissance interne
La France se méfie du système : c’est le sens de sa réserve. Cependant, si la Cour de cassation et le Conseil d’État avaient rejeté une QPC en 2010 sur le sujet, celle de 2014 a été transmise car l’arrêt de la CEDH Grande Stevens était une circonstance nouvelle.
III. Solutions possibles
Il y avait un projet de loi qui avait créé un commission paritaire chargée de la répartition des procédures. Dans l’état actuel du texte, cette commission a été remplacée par la compétence du procureur général près la CA de Paris, répartissant le contentieux entre l’AMF et le procureur financier. Cela pose problème pour les droits des victimes : en effet, si au pénal elles peuvent se constituer parties civiles, devant l’AMF cela est impossible et elles devront lancer une procédure au civil.

Le NBII face à de nouveaux défis

Le NBII en droit de la concurrence
Par Pieter van Cleynenbreugel, Ulg et Univ. Leiden

Le droit de la concurrence n’est pas du droit pénal mais les infractions à ce droit relèvent de la procédure pénale au sens de l’article 6 CESDH.
Prenons un exemple : le cas d’une entente entre entreprises pour le marché d’un État membre. Or l’article 101 TFUE interdit ces ententes. La Commission peut intervenir mais aussi les États membres qui peuvent appliquer à la fois le droit de l’Union et leur propre droit national.
Il existe bien dans le droit européen un NBII notamment dans les procédures d’amendes.
Concernant l’idem, il convient de se concentrer sur l’identité de faits : Chaque État peut sanctionner des faits commis sur son territoire et sur une certaine période sur le fondement du droit européen, sauf si la Commission a engagé une procédure. Dans ce dernier cas, rien n’empêche donc l’État de poursuivre sur le fondement de son droit national et pour les faits commis sur son territoire.
Donc, même si le droit européen a vocation à centraliser les droits et procédures, les pays peuvent toujours poursuivre ces faits.

Vers quel principe de NBII dans l’Union Européenne ?

Par Anne Weyemberg, Prof. Univ. Libre Bruxelles

Ce principe montre bien l’importance de la confiance mutuelle entre les États membres. Et il pose de nombreuses questions quant à son interprétation.
Par l’arrêt Gasparini de 2006, la CJUE a jugé que le NBII doit s’appliquer même s’il n’y a pas eu d’examen au fond (en l’espèce, faits prescrits). Et pourtant un arrêt de 2014 M. semble laisser penser qu’un examen au fond est nécessaire. C’est pourquoi l’affaire Kossowski, qui est pendante, est majeure. L’avocat général Yves Bot (ici présent) a conclu qu’un non lieu ne peut pas constituer le bis car il n’y a pas eu d’examen au fond.
Il y a également l’interaction entre l’article 50 CDFUE et l’article 54 CAAS, rédigés en termes différents : la CAAS pose une condition supplémentaire. L’arrêt Spasic de 2014 a énoncé qu’il n’y avait pas de problème (suivant ainsi les solutions retenues par la Bundesverfassungsgericht et la Bundesgerichtshof allemandes).
L’avocat général Kokott prône une unification du principe NBII. La CJUE y fait toujours obstacle, mais c’est en bonne voie.
Mais la jurisprudence ne suffit pas et une intervention du législateur serait opportune. En effet le NBII n’intervient qu’en aval du conflit et donne nécessairement la priorité au 1er jugement. Il serait bienvenue de prévenir ces conflits de juridiction.

Conclusion de l’Avocat général Yves Bot

Cela passe également par une plus grande coopération des polices et des parquets s’agissant des poursuites. Le dialogue des juges doit se doubler d’un dialogue des procureurs. Mais le problème vient de la nature même du droit pénal : c’est un droit de souveraineté. Une harmonisation des droits et surtout une garantie du droit des victimes sont nécessaires.

NBII – S.V. – 2016

Présentation de quelques réformes de la procédure pénale, passées et à venir

Du 4 au 8 mai, la Fédération Nationale des Unions de Jeunes Avocats a tenu son 73e Congrès à Nancy. J’y suis intervenu afin de présenter les réformes de la procédure pénale, en abordant, les textes suivants :

  • Loi no2016-339, 22 mars 2016, relative à la prévention et à la lutte contre les incivilités, contre les atteintes à la sécurité publique et contre les actes de terrorisme dans les transports collectifs de voyageurs
  • Loi no2016-444, 13 avril 2016 visant à renforcer la lutte contre le système prostitutionnel et à accompagner les personnes prostituées
  • Loi no2016-457, 14 avril 2016 relative à l’information de l’administration par l’autorité judiciaire et à la protection des mineurs
  • Art. 41-1-1 C. proc. pén. et dispositions d’application (transaction par officier de police judiciaire)
  • Loi no2015-412, 24 juillet 2015 relative au renseignement (fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions terroristes)
  • Loi n° 2015-993, 17 août 2015 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l’Union européenne
  • Proposition de loi portant réforme de la prescription en matière pénale, 1er juillet 2015
  • Projet de loi sur la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement et l’amélioration de l’efficacité et des garanties de la procédure pénale.
  • Projet de loi Egalité et citoyenneté
  • Projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du XXIe siècle
  • Directive du 9 mars 2016 renforçant le droit à un procès équitable dans le cadre des procédures pénales
  • Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la mise en place de garanties procédurales en faveur des enfants soupçonnés ou poursuivis dans le cadre des procédures pénales.
  • Proposition de directive relative à la lutte contre le terrorisme renforçant et actualisant la décision-cadre n° 2002/475/JAI.

Les personnes intéressées sont invitées à consulter le texte suivant qui reprend les éléments de la présentation. Il ne s’agit pas d’une chronique législative et le texte ne prétend pas à l’exhaustivité. Il peut néanmoins se révéler utile pour qui souhaite connaître l’actualité législative de la procédure pénale.

Ce billet est le 300e billet publié sur sinelege! Cette mise à disposition de la présentation des réformes de la procédure pénale est ainsi l’occasion de marquer l’évènement et, peut-être, d’inaugurer de nouvelles pratiques sur sinelege.

La Déposition : P. Robert-Diard

couvRécemment paru aux éditions L’Iconoclaste, l’excellent ouvrage de Pascale Robert-Diard, La Déposition, revient sur l’affaire Maurice Agnelet. L’exercice de la chronique judiciaire peut parfois paraître limité lorsque le chroniqueur ne dispose que peu de temps ou de place pour s’exprimer. Limitée au compte-rendu des débats, la chronique judiciaire trouve néanmoins d’autres formes d’expression, par le live tweet, les blogs et, ici, la non-fiction. Pascale Robert-Diard livre avec La Déposition un ouvrage riche et passionnant qui dépasse de loin le cadre de l’affaire Maurice Agnelet. Le choix de l’auteur est en effet de construire un récit à partir de son expérience du procès, depuis son arrivée à la cour d’assises, jusqu’au prononcé de la décision (le livre se clôt d’ailleurs sur la motivation de l’arrêt). Entre temps, Pascale Robert-Diard s’effacera progressivement, pour mieux laisser le récit de la déposition – sa genèse, son déroulement – de Guillaume Agnelet prendre place. Cette déposition effectuée, la chroniqueuse reprendra petit à petit sa place. La Déposition est un court ouvrage de non-fiction, remarquablement écrit, riche d’enseignements, tant sur l’affaire Agnelet que sur le procès criminel.

L’affaire Agnelet (ou affaire Le Roux) a donné lieu à plusieurs procès retentissants où l’accusé aura d’abord été acquitté puis condamné. Elle a occupé les medias pendant de nombreuses années, en raison de la personnalité de l’accusé et du contexte sulfureux de la disparition de la victime. Il y a eu suffisamment de récits – et même un film – de cette affaire pour qu’il soit permis de ne pas s’y attarder ici.

Sur un plan plus technique, l’affaire Agnelet a donné lieu à un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 10 janvier 2013, relatif à l’absence de motivation des arrêts d’assises. Pascale Robert-Diard traite cette question qui est un retentissement parmi d’autres dans l’affaire Agnelet, expliquant la tenue d’un nouveau procès, celui au cours duquel interviendra la déposition de Guillaume Agnelet : « Car François Saint-Pierre a gagné, la Cour européenne des droits de l’homme lui a donné raison. Dans un arrêt rendu le 10 janvier 2013, elle juge que « faute de preuves formelles » la thèse de l’assassinat d’Agnès Le Roux n’a reposé que sur des « hypothèses » et qu’en l’absence de motivation de l’arrêt de la cour d’assises qui l’a condamné à vingt ans de réclusion criminelle, Maurice Agnelet « n’a pas disposé d’informations suffisantes lui permettant de comprendre le verdict« . L’arrêt d’Aix-en-Provence est annulé et dans l’attente d’un troisième procès, Maurice Agnelet, présumé innocent, a retrouvé la liberté » (p. 128). Mais la force de Pascale Robert-Diard est de dépasser les questions techniques et de livrer un puissant récit autour de la déposition du fils de l’accusé. On ne sait finalement plus qui du père ou du fils est celui dont la vie est la plus bouleversée par le procès. L’accusé est un personnage secondaire de l’ouvrage, quand le drame est celui du fils, pris en étau entre la loyauté familiale et sa propre conscience. La déposition de Guillaume Agnelet, et la confrontation qui en résultera, atteint « les limites qu’il ne faut pas franchir entre la nécessaire recherche de la vérité, la violence légale qui relève du procès, et l’exposition devenue obscène des déchirements d’une famille, avec l’affrontement annoncé de ces deux frères face à leur mère et sous le regard de leur père » (p. 202).

La Déposition est également un remarquable récit sur le procès criminel grâce aux multiples considérations tirées de l’expérience de la chroniqueuse judiciaire. Les exergues qui ouvrent les chapitres, complétées par les propos de l’auteur, offrent une vision spectaculaire du procès criminel. « Dans cet affrontement qu’est le procès, défense et accusation se comportent comme deux monteurs de cinéma avec les rushes d’un film. Chacun va faire un montage différent, aboutissant à deux versions. Laquelle est la vraie ? C’est de cette incertitude, le côté tremblé de la réalité reflétée par le procès qui donne à celui-ci son caractère unique et fascinant » (p. 85). Cette citation de Jacques Vergès montre tout le particularisme de la vérité judiciaire, son impossible reproduction de la réalité. Cette référence au cinéma est amplifiée par le propos de l’auteur, pour qui « l’ouverture du procès d’une fascinante énigme criminelle […] donne au palais de justice de Nice des allures d’opéra un soir de première » (loc. cit.). Le procès opère comme un récit dont la nature judiciaire le distingue de la vérité, souvent inatteignable, lui-même « fictionnalisé » par l’œuvre du chroniqueur, ce qui est peut-être le seul moyen de sonder les reins et les cœurs des acteurs. « Moins alléchante qu’une œuvre d’art mais plus facile d’accès que la guerre, l’audience criminelle présente un avantage qui la distingue de tous les autres théâtres de la cruauté. C’est l’unique endroit où l’on peut repaître sa curiosité en la justifiant par un prétexte légitime » (Th. Lévy, cité p. 193). Ce prétexte légitime, c’est le travail du chroniqueur, qui fait « le compte-rendu de bonne foi des débats judiciaires » (L. 29 juill. 1881, art. 41, al. 3), sans pour autant mettre de côté sa subjectivité : « Je dois tout noter, saisir l’instant, le pas affirmé ou hésitant, la pâleur ou la rougeur du teint, le regard qui affronte ou qui fuit, les doigts qui se crispent, la respiration qui se cherche, les plis du tissu qui disent la moiteur de la chair. Dans le carnet, je ne retrouve rien de tout cela. Juste en dessous de la phrase du président qui l’appelait à la barre, j’ai griffonné « mise à mort d’un homme » » (p. 193). Du cinéma au théâtre, en passant par la peinture et la littérature, le procès est un instant hors du temps où le moindre élément peut influencer le cours d’une vie, encadré par des règles dont la vertu protectrice peut parfois apparaître illusoire. Ainsi de la parole laissée à l’accusé : « Ce moment qui marque la fin de chaque procès est toujours étrange, à la fois solennel et faux. Il y a eu tant de mots avant ceux-là, les derniers, que l’on accorde à l’accusé ! S’il répond « non« , on lui en veut comme on reprocherait à un acteur de frustrer son public d’une ultime repartie. S’il parle longuement, on se lasse. S’il dit peu, ou mal, on le juge indifférent. S’il s’exprime trop bien, on l’accuse d’artifice » (p. 214). Le rôle de l’avocat n’est pas non plus négligé par Pascale Robert-Diard, qui s’intéresse à sa technique, sa vanité, voire son ambiguïté lorsque la question se pose de savoir s’il savait : « avec ces mots, Guillaume vient de le sauver. Il y a dans ce souvenir commun, dans la reconnaissance de cette complicité passée, l’espace d’une défense funambule entre le respect de la vérité d’un fils meurtri et le droit au doute que le père accusé demande à son avocat de porter » (p. 200).

On l’aura compris, La Déposition est un ouvrage précieux, qui dépasse de loin la chronique judiciaire stricto sensu et offre un regard éclairé, tant sur une affaire dramatique que sur nos institutions et, plus largement, la difficulté de l’œuvre de justice.

Making a murderer : M. Demos, L. Ricciardi

 

n°4 brighterLe quatrième numéro de La Septième obsession est paru ce vendredi 8 avril. Un dossier passionnant y est consacré aux séries. J’ai eu la chance de contribuer à ce numéro, à propos de Making a murderer. Avec l’autorisation de la rédaction, voici l’article ici reproduit (l’article qui suit est très légèrement différent de celui paru dans La Septième obsession, lequel reprend d’ailleurs en partie un précédent billet consacré au droit et aux séries).

 

 

 

Making a murderer, réalisé par Moira Demos et Laura Ricciardi, diffusée par Netflix, est une série documentaire consacré aux affaires Steven Avery. Reconnmkgu coupable d’agression sexuelle et de tentative de meurtre, condamné à trente-deux années de privation de liberté, Steven Avery a retrouvé la liberté après que la preuve de son innocence ait été rapportée : il sera resté en détention pendant dix-huit ans. Voici le premier épisode de la série révélé, qui attaque frontalement le système judiciaire du Wisconsin. Le spectateur suit alors l’action en responsabilité exercée par Steven Avery contre le Comté de Manitowoc : 36 millions de dollars sont en jeu. L’histoire aurait en elle-même fait un excellent documentaire : les témoignages recueillis par les réalisatrices sont édifiants et les dépositions filmées des différents protagonistes, accablants. Malheureusement, l’affaire ne s’arrête pas là : deux ans après sa libération, alors que Steven Avery reconstruit sa vie d’homme libre, une jeune femme disparaît, après l’avoir rencontré. Immédiatement, les soupçons des autorités policières se portent sur Steven Avery et s’enclenche alors la machine infernale.

Un excellent article a été consacré par Morgane Tirel à cette série documentaire et il ne s’agit ici que d’insister sur l’intérêt de cette œuvre remarquable qu’est Making a murderer. Un désaccord, véniel, avec l’auteure doit toutefois être relevé : je n’ai pas vu d’éloge de la lenteur dans cette série documentaire, tant le récit et le montage rendent l’ensemble passionnant et incitent à un visionnage intensif. Les producteurs l’ont d’ailleurs compris : après avoir diffusé le premier épisode sur Youtube, Netflix a diffusé les dix épisodes, comme si cette histoire extraordinaire et l’indignation qu’elle suscite ne pouvait supporter une diffusion au compte-gouttes.

La forme de la série documentaire n’est pas nouvelle : Jean-Xavier de Lestrade avait déjà réalisé avec The Staircase un incroyable documentaire sur l’affaire Michael Petterson. Les deux documentaires varient toutefois sensiblement. Alors que Jean-Xavier De Lestrade avait intégré l’équipe de défense de Michael Petterson, offrant ainsi des moments rares d’intimité, de discussions sur la stratégie de défense, Moira Demos et Laura Ricciardi sont moins transparentes sur ce point : les entretiens réalisés sont, semble-t-il, réalisés le plus souvent après l’épilogue (qui n’en est pas vraiment un), mais la chronologie est floue. Les réalisatrices retracent le déroulement des évènements et de la procédure, mais à partir des éléments dont elles disposent à l’issue du dernier procès. Alors que The Staircase montrait au spectateur les évènements au fur et à mesure de leur survenue, Making a murderer est moins transparent, n’expliquant pas quand certains documents ont été obtenus. On pense à l’incroyable « aveu » de Brendan Dassey, neveu de l’accusé, extorqué par l’enquêteur de son public defender, dont l’absence de scrupules est consternante. S’agissant des entretiens avec des membres de la famille, seule leur apparence physique fournit quelques indices pour déterminer le moment où l’entretien a pu être réalisé. Making a murderer est ainsi une reconstitution a posteriori quand The Staircase suivait le déroulement des faits. Une autre différence importante entre les deux œuvres réside dans la personnalité et la situation de l’accusé. Alors que Michael Petterson était écrivain et disposait des moyens financiers de se défendre, Steven Avery est dans une situation plus précaire : s’il peut se payer les services d’avocats compétents lors de son second procès, c’est grâce, ironie du sort, à la renonciation de son action en responsabilité pour sa condamnation injustifiée. La différence entre les deux œuvres réside enfin dans la manipulation systématique des preuves dans l’affaire Avery. Dans The Staircase, l’innocence de Michael Petterson n’est pas imposée par le réalisateur : elle s’instille lentement dans l’esprit du spectateur, qui accompagne l’accusé dans son quotidien, recueille ses impressions, de sorte que se construit une réelle relation par l’intermédiaire du réalisateur. A l’inverse, dans Making a murderer, cette innocence est le cœur de l’œuvre, toute entière tournée vers la dénonciation des dysfonctionnements de l’enquête et du jugement. Aucune relation ne se construit entre Steven Avery et le spectateur. L’issue de l’affaire est connue rapidement ; même si l’on a réussi à se tenir dans l’ignorance du verdict final, on ne peut qu’être rapidement interpellé par un fait notable : Steven Avery n’est jamais filmé directement par les réalisatrices, contrairement aux membres de sa famille. Il est physiquement absent du film, aucun lien direct entre Steven Avery et le spectateur ne peut s’établir : le spectateur n’a accès qu’à des images « indirectes », tirées d’interviews réalisées par d’autres médias et réutilisées dans le documentaire, et à la voix de Steven Avery, faisant part de ses impressions au téléphone, alors qu’il est incarcéré.
Une dernière différence entre les deux séries concerne l’espoir : réel pour Michael Petterson, libéré grâce à la preuve d’un doute sur la véracité d’expertises réalisées, comme cela est montré dans The Staircase 2: The Last Chance, hypothéthique dans Making a murderer, même si la mobilisation créée par la série doit être remarquée.

Le vrai héros de Making a murderer n’est peut-être pas Steven Avery, mais la presse. Son rôle apparaît fondamental, non pour faire un compte-rendu fidèle, mais pour reprendre exclusivement les thèses de l’accusation qui dévoilent l’ensemble des constatations de l’enquête, y compris lorsqu’elles sont sujettes à discussion. Le jeu est ainsi biaisé, comme le relèvent les avocats de la défense, puisque l’opinion publique – et donc les jurés potentiels – a eu le temps de se forger une conviction sur la culpabilité de l’accusé, quand celui-ci ne disposera que du seul temps du procès pour démontrer que la preuve de sa culpabilité n’est pas rapportée. La médiatisation à outrance apparaît alors excessivement préjudiciable au système judiciaire, qui est fortement influencé par les propos de la presse, alors pourtant qu’elle célébrait la libération de Steven Avery pour sa condamnation injustifiée. La publicité « à la française » apparaît comme un obstacle important à une telle instrumentalisation de la presse, même s’il est impossible, et par ailleurs peu souhaitable, d’empêcher les journalistes de rendre compte des différents éléments obtenus. Making a murderer permet ainsi de se rappeler les propos de Pierre Rancé, dans le rapport Linden : « La Jus­tice n’a pas à se pro­je­ter pour prou­ver qu‘elle n’a rien à cacher. C’est au citoyen de venir cons­ta­ter que la Jus­tice ne lui cache rien. […] La mise sur la place publi­que du pro­cès est le con­traire de la publi­cité de l’audience »[1].

Making a murderer n’est pas une série documentaire dont la narration mettrait en doute la culpabilité ou l’innocence de Steven Avery. L’innocence de Steven Avery n’est même pas un élément soumis à l’appréciation du spectateur. Cette innocence est considérée comme acquise par les réalisatrices. Leur objectif est de dénoncer les dysfonctionnements coupables d’un système judiciaire, rendus possibles par une collusion entre les différents acteurs, dont la malhonnêteté frise la caricature. Un plan résume à lui seul les incohérences de l’acharnement judiciaire contre Steven Avery : celui du drapeau des Etats-Unis qui ne parvient pas à flotter, enroulé sur lui-même par le vent, comme le système judiciaire des Etats-Unis, empêtré dans ses contradictions. On se prend alors à savourer le système judiciaire français, qui, s’il n’est pas exempt d’erreurs judiciaires célèbres, met en place des garanties grâce au rôle actif de ses juges et refuse la médiatisation incessante de chaque élément de l’enquête. A l’inverse, la procédure pénale états-unienne, fondée sur une égalité d’apparence entre la défense et l’accusation, avec un juge dont le rôle est celui d’un spectateur passif, permet l’éclosion de condamnations injustifiées. Le procès pénal français est certes moins spectaculaire que le procès pénal états-unien. Le film de procès n’est pas un genre à part entière du cinéma français : l’on veut bien renoncer à sa mise en fiction si tel est le prix du respect de nos libertés.

[1] Rapport de la commission sur l’enregistrement et la diffusion des débats judiciaires, 22 fév. 2005, p. 41.

Daredevil : D. Goddard

Daredevil_Netflix-Wallpaper

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Il était difficile de ne pas prolonger le précédent billet consacré à l’intérêt des séries pour le droit en s’attachant à une série remarquable: Daredevil. Les lecteurs qui n’ont pas encore vu la série sont donc invités à ne pas lire ce billet!

Daredevil est un super-héros créé par Stan Lee et Bill Everett, qui fait partie des super-héros Marvel, d’abord développé dans les comics, puis dans un film – dont il ne sera pas question ici – et maintenant dans une série diffusée sur Netflix. Matthew Murdock est un jeune homme aveugle, qui exerce avec son associé et ami Foggy Nelson. Ces deux jeunes avocats sont idéalistes et se refusent à défendre des personnes qu’ils savent coupables. Lorsque la nuit vient, Matthew Murdock devient un justicier : sa cécité, loin d’être un handicap, a exacerbé tous ses autres sens ce qui, allié à sa maîtrise des techniques de combat, en fait un redoutable adversaire.

Au-delà de la qualité de la série (scènes de combat remarquables, mise en scène ingénieuse, intrigue passionnante), plusieurs aspects attirent l’attention du juriste. Le propre des films ou séries de superhéros est de mettre en scène, dans une société réaliste, des problèmes irréalistes. Daredevil n’échappe pas à la règle. L’application du droit dans la série est largement malmenée : les policiers sont en grande partie corrompus, commettent des assassinats, et font en réalité partie d’une gigantesque association de malfaiteurs dirigée par Wilson Fisk – méchant magnifique. L’analyse de l’application des règles de droit dans les comics a été faite par ailleurs et il ne s’agit pas ici de vérifier le respect du droit substantiel ou processuel dans Daredevil. La série se prête en effet à une analyse d’un autre ordre en raison du personnage de Matthew Murdock, avocat le jour, justicier la nuit.


D’une manière générale, les superhéros menacent les fondements du droit : ils ne sont pas légitimes car non choisis par le peuple et se placent en périphérie du système qu’ils visent pourtant à protéger ; ils agissent sans se soucier du respect d’un quelconque légalisme et laissent alors penser que le respect des normes est un frein à l’efficacité de la lutte contre le mal. Finalement, ils adoptent un fonctionnement proche de ceux qu’ils combattent et seule leur morale personnelle les empêche de passer du côté obscur. La particularité de Daredevil est que le héros – qui ne deviendra Daredevil qu’au cours de la série – est un jeune avocat idéaliste. La dualité du superhéros est donc poussée à son paroxysme : elle est inhérente au statut de superhéros qui dissimule ses activités à ses proches – ou du moins à certains d’entre eux – mais est renforcée par la schizophrénie du personnage qui pousse au respect de la loi dans la journée et la viole allègrement la nuit. C’est d’ailleurs ce qui amènera la crise entre Matthew et son associé Foggy, lorsque ce dernier apprendra les mensonges de son meilleur ami. Matthew avocat est un fervent défenseur de la loi et du système judiciaire, qu’il refuse de confondre avec la seule application du bien et du mal.

Matthew justicier est un personnage beaucoup plus trouble, qui considère que, parfois, la loi n’est pas suffisante. La raison pour laquelle il a décidé de devenir justicier est bien liée à une absence de répression. C’est un acte de vengeance,  voire une volonté divine – ou maléfique (une scène de la série est intrigante sur ce point) – comme semblent nous suggérer les scènes de dialogue entre Matthew et son prêtre.

Là où la série gagne en profondeur, c’est lorsque Matthew prend conscience qu’il n’est pas nécessaire d’agir contre la loi pour la faire respecter, quand il comprend qu’il n’est pas utile de tuer son ennemi pour faire triompher la justice, mais qu’au contraire, l’intervention de l’institution judiciaire est la seule à même de rendre la condamnation légitime.  Et c’est seulement à cet instant que Matthew devient réellement Daredevil : il obtient son costume définitif, qu’il revêtira à l’avenir parce qu’il se transforme en un véritable auxiliaire de justice, la nuit comme le jour. Cette force de la loi est remarquable car elle met fin aux tiraillements des personnages, qui oscillent sans cesse entre le légalisme que leur imposent leurs fonctions et la nécessité de ruser pour faire avancer leur cause.
Le personnage de Karen est à cet égard très symptomatique de cette délicate alchimie : alors qu’elle signe une transaction par laquelle elle s’engage à ne révéler aucune information qui pourrait nuire à son ancien employeur, elle fait de Ben Urich, le journaliste, son allié pour dénoncer les manœuvres de Wilson Fisk. Cette manœuvre se démarque toutefois de celle de Matthew le justicier puisqu’elle ne s’inscrit pas dans l’illégalité pour Ben Urich : celui-ci joue son rôle de journaliste d’investigation et de protecteur des sources.

La série Daredevil entretient d’étroites relations avec The Dark Knight : le fonctionnement des deux héros et leur capacité à encaisser l’hostilité de la population sont similaires. On se souvient ainsi du monologue final où Batman explique au commissaire Gordon son choix d’endosser la responsabilité des cinq meurtres de Harvey Dent : « Gotham a besoin d’un vrai héros. Soit on meurt en héros, soit on vit assez longtemps pour se voir endosser la peau du méchant. Je suis tout indiqué, car je ne suis pas un héros, pas comme Dent. Je serai l’auteur des cinq meurtres, voilà ce que je dois être. Je serai tel que Gotham a besoin de me voir. […] C’est vous qui me chasserez, vous me condamnerez, vous m’enverrez vos chiens. Parce que c’est une nécessité. Parce qu’il arrive que la vérité ne suffise pas. Il arrive que les citoyens méritent mieux. Les citoyens méritent parfois qu’on récompense leur loyauté ». Daredevil est, comme Batman, « le héros que [la ville] mérite, mais pas encore celui qu’il faut à ses citoyens. Alors on va le traquer. Car il est capable de l’endurer. Parce que ce n’est pas un héros. C’est un ange gardien silencieux, un protecteur vigilant ».

Daredevil se distingue toutefois de The Dark Knight grâce au rôle du méchant. Alors que le Joker ou Bane ne sont animés que par une volonté de destruction, Wilson Fisk est un être traumatisé, qui accède au mal pour réaliser ce qu’il considère être le bien. Quand les ennemis de Batman ne souhaitent que le chaos, celui de Matthew construit l’avenir et n’évoque jamais d’autre intérêt personnel que la vision qu’il a pour Hell’s kitchen. Contrairement aux ennemis de Batman, qui sont son exacte copie inversée, Wilson Fisk apparaît davantage comme le double de Matthew Murdock : tous deux ont subi un traumatisme lorsqu’ils étaient enfants, qui les a construits (l’accident qui a faire perdre la vue à Matthew Murdock, le meurtre de son père qui a révélé la nature de Wilson Fisk) ; tous deux sont élevés par un seul parent (le père pour Matthew Murdock, la mère pour Wilson Fisk) ; tous deux deviennent amoureux ; tous deux ont une vision de leur ville. Wilson Fisk n’est détestable que par les méthodes et la violence qu’il emploie. Pour le reste, il est profondément humain, cultivé, élégant et engagé. La seule différence entre les deux héros réside alors dans le respect de la loi et du droit. Tous deux violent la légalité, mais l’un le fait pour servir ses intérêts quand l’autre poursuit une œuvre de justice. Une autre manière de voir le droit : comme un simple outil, un moyen, une règle instrumentalisée en dehors de toute considération éthique, ou comme une fin, un objectif synonyme de justice. Le dilemme de Daredevil se résout finalement grâce à l’adage bien connu : jus est ars boni et aequi.
En attendant la deuxième saison.

Faut-il « déspécialiser » la procédure pénale ? Nancy, 25 mars 2016

Le 25 mars 2016 aura lieu un colloque consacré à la « déspécialisation » de la procédure pénale. Cette manifestation s’inscrit dans la continuité d’un précédent colloque, organisé par Guillaume BEAUSSONIE à Tours, consacré à la « regénéralisation » du droit pénal, dont les actes ont été récemment publiés.

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Voici le programme de cette manifestation

9h : Propos introductifs : Frédéric Géa, Directeur de l’Institut François Gény; Fabrice Gartner, Doyen de la Faculté de droit de Nancy

Matinée – L’ECLATEMENT DES PROCEDURES

sous la présidence de M. Benoît Rault, premier président de la cour d’appel de Nancy

Les procédures –

9h30 – 9h50 : Qu’est-ce qu’une procédure pénale spéciale ? (Marc Touillier, Maître de conférences, Université Paris Ouest Nanterre La Défense)

9h50 – 10h10 : L’éclatement de la procédure des infractions de presse (Elie Stella, A.T.E.R, Université de Lorraine)

10h10 – 10h30 : Les droits de la défense face aux procédures spéciales (Cédric Ribeyre, Professeur, Université de Grenoble)

Questions / Pause

Les acteurs –

11h00 – 11h20 : La police judiciaire (Catherine Ménabé, Maître de conférences, Université de Lorraine)

11h20 – 11h40 : Le ministère public (Guillaume Beaussonie, Professeur, Université Toulouse 1 Capitole)

11h40 – 12h00 : Les juridictions (Nicolas Catelan, Maître de conférences, Université Aix-Marseille)

Questions / Déjeuner

Après-midi – L’HARMONISATION DES PROCEDURES

sous la présidence de J.-B. Thierry, Maître de conférences, Université de Lorraine

Les outils –

14h00 – 14h20 : La constitutionnalisation de la procédure pénale (Jean-François Seuvic, Professeur, Université de Lorraine)

14h20 – 14h40 : La conventionnalisation de la procédure pénale (Sabrina Lavric, Maître de conférences, Université de Lorraine)

14h40 – 15h00 : L’européanisation de la procédure pénale (Jean-Baptiste Perrier, Professeur, Université d’Auvergne)

Questions / Pause

L’avenir – Présidence : à déterminer

15h30 – 15h50 : Quelle procédure pour la lutte contre le terrorisme ? (Jean-Marie Brigant, Maître de conférences, Université de Lorraine)

15h50 – 16h10 : Quelle place pour les autorités administratives indépendantes ? (Loïc de Graëve, Maître de conférences, Université de Lorraine)

16h10 – 16h30 : L’avenir de la prescription de l’action publique (Audrey Darsonville, Professeur, Université de Lille 2)

16h10 – 16h30 : La spécialisation des procédures est-elle efficace économiquement ? (Bruno Deffains, Professeur, Université Paris 2)

Questions/Pause – Synthèse et clôture des travaux.

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Le Code de la sécurité intérieure, trois ans après : artisan d’un nouvel ordre ou semeur de désordre ? : Compte-rendu

Déjà contributrice sur ce carnet (pour un compte-rendu de colloque, une recension de l’ouvrage de Gilbert Thiel, et de l’ouvrage Quand la justice crée l’insécurité), Mme Océane GERRIET a gentiment réalisé le compte-rendu d’un colloque intéressant, organisé par Marc TOUILLIER et Noémie NATHAN, sur le Code de la sécurité intérieure. Merci à elle!

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Ce compte-rendu de colloque est un travail de synthèse personnel. J’ai essayé de rendre le plus fidèlement possible les propos des auteurs. Mais il ne lie aucunement l’IHESJ ni la faculté dont je fais partie. Je m’excuse par avance pour sa longueur (3 pages) mais les interventions ont toutes été très riches.

Le colloque se voulait l’occasion de réunir le monde universitaire et l’institut des hautes études de la sécurité et de la justice (IHESJ). Comme le souligne Pascal BEAUVAIS (Co-doyen et Professeur à Paris Ouest Nanterre La Défense), face à la place prépondérante des problématiques de sécurité, il y a un besoin de réfléchir sur l’adéquation des dispositifs existants mais aussi d’adapter les programmes universitaires. L’idée de ce colloque a émergé avant l’état d’urgence mais ces faits renforcent l’intérêt des débats qui se sont déroulés. En effet, face à la montée en puissance des autorités administratives et de la police administrative, la question était de savoir comment l’Etat de droit pouvait réagir sans perdre ses valeurs.

Il aura fallu 10 ans pour que le code de la sécurité intérieure émerge. Voulu comme une codification à droit constant, la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement a marqué une première estocade en créant un nouveau livre VIII intitulé « du renseignement ». Ce code fut initialement mis en lumière du fait de la création d’un code de la déontologie policière (v. sur ce point l’ouvrage de Fréderic DEBOVE, La déontologie policière, Gualino) visant à apaiser les relations entre la police et la population. Mais cette problématique n’était pas le point essentiel du colloque. L’intérêt s’est surtout porté sur le pourquoi de ce code…

C’est un code qui a été conçu pour des raisons de légistique, certes, mais aussi de fond afin de consacrer des mesures de la pratique et afin d’encadrer les actes des acteurs.

Légistique d’abord. Comme le rappel le Professeur Olivier RENAUDIE, le CSI se veut alors comme un moyen de recueillir l’ensemble des dispositions relatives aux pratiques policières mais aussi de les encadrer ou consacrer (pour celles qui ne l’étaient pas, comme les fouilles à corps lors du contrôle d’identité). La codification est aussi un moyen de garantir l’intelligibilité de la loi, objectif à valeur constitutionnel. Mais le CSI est surtout le marqueur de la place croissante de la thématique sécuritaire, notamment du fait du sentiment d’insécurité, qui fait de l’Etat l’un des responsables de la sécurité. La sécurité est la condition d’exercice des libertés[1]. Il apparait donc primordial d’en assurer l’efficacité mais aussi la légitimité des moyens mis en œuvre pour la garantir. Le code se veut alors comme un instrument juridique opérationnel (notamment dans sa partie réglementaire et déontologique).

L’outil (CSI) est-il adéquat ? Cela revient à se demander à qui il est destiné. Aux acteurs de la sécurité bien entendu, ce qui permet de rendre plus accessible l’ensemble des règles gouvernant leurs activités. Mais qui sont-ils ? Comme le soulignait Daniel VAILLANT « la sécurité est l’affaire de tous ». Aussi le CSI ne s’adresse pas qu’aux forces étatiques. Il comprend ainsi un livre VII relatif aux activités privées de sécurité. L’occasion pour Camille VIENNOT (Maître de conférences en droit pénal à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense) de préciser que leurs missions ne cessent de se diversifier et multiplier. Ainsi on retrouve ces agents dans les transports, dans les convois de fond, dans la surveillance de lieu public (comme … l’ENSP). La question se pose alors de leur rôle et de leurs pouvoirs (v. sur ce point la proposition de loi de Gilles SAVARY relative aux problèmes de sécurité dans les transports). Sont-ils habilités à porter des armes ? Sont-ils habilités à pratiquer des fouilles ?[2] Comme le soulignait Xavier LATOUR, le CSI se veut facteur de « désordre » du fait de la disparité des normes entre les acteurs. Concernant les agents privés, Mme VIENNOT souligne un pluralisme dans les moyens accordés, selon qu’il s’agisse d’un agent de la SUGE ou encore de la sûreté RATP (port ou non de l’arme[3], droit d’exercer une fouille…). Concernant les forces de police, elles sont elles-mêmes régies par des dispositions communes mais aussi parfois différentes (exemple pour les gendarmes qui doivent se référer aussi au code de la défense). Un désordre … qui assure paradoxalement un ordre ! En effet, les politiques de partenariat sont désormais consacrées dans le CSI et il définit la place de chacun[4].

Néanmoins, le fait marquant de ce code est qu’il concentre des mesures de police administrative (tant à l’égard de leurs conditions de mise en œuvre et de régime). Le CSI fait sien de la volonté du législateur, selon Marc TOUILLIER, d’intervenir en amont de la réalisation de l’infraction (rupture opérée dès 1996). A tel point que l’on voit apparaître une « police administrative répressive ». Ce qui tend à brouiller la séparation des notions. Les frontières entre police administrative et police judiciaire semblent brouillées, ainsi selon Raphaële PARIZOT (Professeur à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense), la distinction est dépassée !

Dépassée car « artificielle et artificieuse ». D’une part, car ce sont les mêmes acteurs qui l’exerce, d’autre part car on constate une convergence des actes réalisés tant en police judiciaire qu’en police administrative. Le CSI se veut « un cadeau pour le juge administratif » selon Christian VIGOUROUX ; et pour cause, il est compétent à l’égard des mesures de police administrative. Le problème réside, comme le souligne aussi Julie ALIX (Professeur à Lille 2), dans la nature des actes qui se rapproche à s’y méprendre des actes de police judiciaire (à tel point que l’on pourrait parler de procédure « parapénale » selon Marc TOUILLER). Or les mesures notamment privatives (& restrictives) de liberté sont en théorie l’apanage du juge judiciaire, garant des libertés individuelles. Alors, cette aspiration par la police administrative revient, selon Mme PARIZOT, a contourné insidieusement les garanties de la procédure pénale. En effet, en matière de police administrative, le contrôle ne s’opère qu’à posteriori (v. sur ce point la récente décision du Conseil d’Etat suspendant des assignations à résidence). Il n’y a pas de juge durant la procédure et encore moins d’avocat (selon Me Henri LECLERC, à partir du moment où les droits de la défense ne sont même pas évoqués dans le code, il ne peut y avoir d’avocat).

Outre cette confusion des notions juridiques les plus classiques, c’est aussi une confusion sémantique entre droit à la sécurité et droit à la sûreté. Christine LAZERGES interpelle alors : « l’homme serait-il à ce point  un loup pour lui-même  pour confondre droit à la sûreté et droit à la sécurité ? » Elle rappelle en effet que le terme de « sécurité intérieure » n’est nullement défini, contrairement à la sûreté, qui pourrait selon Me Henri LECLERC, se définir comme la sécurité plus les libertés. En outre la sécurité n’est pas un droit fondamental même si elle est consacrée par la loi du 21 janvier 1995. Le CSI marque donc une sorte de « fondamentalisation » de la sécurité. Sa crainte réside dans l’absence d’intervention du juge judiciaire dans les prérogatives prévues et toujours plus intrusives. Elle rappelle qu’il demeure des atteintes aux libertés, à l’égalité (v. le débat sur la déchéance de la nationalité et la décision à venir de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme) et à la fraternité. En effet, ce CSI, notamment au travers des dispositions relatives au renseignement, fait la part belle à la théorie du droit pénal de l’ennemi[5]. Elle souligne enfin le climat de peur du fait du terrorisme, qui ne doit pas justifier tout.

Franck TERRIER (Président de chambre honoraire à la Cour de cassation et membre de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement) relativise les craintes notamment à l’égard de la procédure consacrée au livre VIII. Il rappelle que les moyens utilisés ne sont pas nouveaux et que leur présence dans le CSI permet de les encadrer puis de les contrôler. Ainsi le CSI met fin à des pratiques obscures. Enfin la loi renseignement permet au juge administratif d’avoir accès à certains documents auxquels l’on opposait jadis le secret défense.

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Comme le rappelait Fréderic GROS dans Le Monde au lendemain des tristes évènements de novembre, la réponse face à la terreur doit être militaire, politique mais aussi éthique. L’Etat de droit répond sans aucun doute, au travers de ce CSI, par plus de droit. Remplissant ainsi les exigences de clarté et d’intelligibilité, le code s’avère aussi un outil précieux pour les acteurs de la sécurité.

 

 

[1] L111-1 du CSI : « La sécurité est un droit fondamental et l’une des conditions de l’exercice des libertés individuelles et collectives ».

[2] Note personnelle : sur ce point, se référer aussi à la réaction du Défenseur des droits soulignant l’absence de garanties quant à l’exercice de ce genre de mission par des agents de sécurité privée du fait de l’absence de leur soumission au CSI.

[3] http://www.lessor.org/le-cnaps-suggere-la-creation-du-metier-dagent-de-surveillance-renforcee/

[4] Cf. le rôle des collectivités territoriales (Livre I – Titre III), des acteurs privés (Livre VI) et de la sécurité civile (Livre VII).

[5] V. Günter JAKOBS. Théorie selon laquelle les ennemis de la société ne méritent pas de bénéficier des droits et des libertés fondamentales.

L’intérêt de l’enfant : I. McEwan

images.duckduckgo.comLa fonction du juge a fait l’objet de nombreux écrits. Sur ce carnet, on songe, par exemple, à La juge de trente ans, de Céline Roux. Récemment paru aux éditions Gallimard, L’intérêt de l’enfant, de Ian McEwan, constitue un beau roman judiciaire, particulièrement remarquable pour qui s’intéresse aux relations entre droit et littérature. Le titre français est malheureusement moins riche que le titre original : The Children Act, qui renvoie au texte dont il est fait application dans le roman, tout autant qu’aux actes des enfants eux-mêmes.

L’histoire est assez simple : une juge aux affaires familiales, Fiona Maye, est confronté à des difficultés personnelles – son mari souhaite la quitter – qui perturbent son travail quotidien. Elle est en parallèle saisie d’une affaire délicate, juridiquement et médiatiquement : un adolescent de dix-sept ans, Témoin de Jéhovah, refuse une transfusion sanguine qui pourrait le sauver. Juge naturel de la protection de l’intérêt de l’enfant, Fiona Maye doit statuer en urgence sur ce cas et décide de rencontrer le jeune Adam Henry, à l’hôpital.

Ce roman est passionnant à plus d’un titre. Il est d’abord remarquablement écrit et construit. C’est ensuite un roman judiciaire où, pour une fois, la matière pénale n’est pas au cœur du récit, mais un contentieux courant, indispensable, sur lequel les universitaires se penchent trop peu, qui correspond au droit français des affaires familiales et de l’assistance éducative, démontrant, si besoin était, que ces matières ne sont pas réductibles à la seule technique juridique. Au-delà des qualités littéraires du roman de Ian McEwan, trois points retiennent l’attention du lecteur juriste : la comparaison des systèmes juridiques, le droit dans le récit, le droit comme récit.

Mais c'est un plan en trois parties!!!

Mais c’est un plan en trois parties!!!

La comparaison des systèmes juridiques est sans doute le premier aspect qui retient l’attention du lecteur. L’auteur a su s’entourer des conseils de sir Alan Ward, qui lui ont permis de donner une crédibilité juridique au récit. Le juriste français ne peut donc s’empêcher de souligner les différences existantes entre le système de Common Law et notre droit civil. La lecture du livre est ainsi riche d’enseignements sur la comparaison des fonctions judiciaires, qui apparaissent éminemment solitaires. On apprend également beaucoup sur le chemin qui mène à la magistrature. Alors que la France privilégie les concours de l’Ecole Nationale de la Magistrature, le Royaume-Uni connaît un système différent : la Judicial Appointments Commission est en effet chargée de proposer des candidats aux fonctions de juge, l’expérience étant un critère privilégié. L’héroïne du roman a ainsi été , pendant de nombreuses années, une brillante avocate, parvenue au sommet de sa carrière en devenant une High Court Judge. Le livre est également intéressant en ce qu’il permet de comparer le déroulement des procès français et anglais et les procédures mises en œuvre. La comparaison de l’exercice des fonctions est également inévitable. A cet égard, Ian McEwan montre les regrets de son héroïne relatifs à l’évolution des fonctions judiciaires, de moins en moins empreinte d’humanisme et de plus en plus technicisée. Ces enseignements sont intéressants mais ils ne suffisent bien évidemment pas à faire du roman de Ian McEwan un livre digne d’intérêt.

Royal court : sjiong, sur http://www.flickr.com/photos/sjiong/109817932/

sjiong, sur http://www.flickr.com/photos/sjiong/109817932/

La mise en scène du droit dans le récit littéraire est bien plus passionnante. Au-delà de l’affaire qui est au cœur du récit – le refus de transfusion d’un mineur presque adulte – et qui rappelle une affaire similaire ayant donné lieu à une décision importante du Conseil d’Etat (même si les faits ne concernaient pas un mineur : CE, 16 août 2002, référé, no 249552), plusieurs cas délicats sont mis en avant dans le récit qui permettent de démontrer les difficultés de la fonction de juger. Toute la force du roman est de montrer les difficultés de l’appréciation de l’intérêt de l’enfant. Trois cas retiennent l’attention. Celui du jeune Adam Henry, qui refuse une transfusion sanguine. Ian McEwan montre que la prise en compte de l’intérêt de l’enfant n’équivaut pas à la prise en compte de sa volonté : le refus de soin exprimé par le jeune patient est clair, et pourtant, il n’est pas le seul élément qui doit être pris en compte. Un acte conforme à l’intérêt de l’enfant peut donc être un acte allant à l’encontre de la volonté de l’enfant. Le deuxième cas, évoqué magistralement dès le début du roman, concerne la fixation de la résidence habituelle de deux jeunes filles dont les parents ont divorcé, le père appartenant à la communauté ultraorthodoxe des haredim : « la cour devait choisir, dans l’intérêt des enfants, entre l’intégrisme religieux et quelque chose d’un peu plus souple. Entre des cultures, des identités, des états d’esprit, des aspirations, des familles rivales, des concepts fondamentaux, des loyautés viscérales, des avenirs incertains » (p. 25). Le troisième cas, également traité au début du roman, concerne deux enfants siamois, Matthew et Mark. La juge avait été saisie d’un terrible dilemme : les deux enfants ne pouvaient pas survivre ensemble et une opération de séparation était nécessaire pour en sauver un, entraînant inexorablement la mort de l’autre. La tempête médiatique autour d’une telle affaire ne peut que nuire à la sérénité de la décision judiciaire et le rôle du droit est alors à définir clairement : « Citant le juge Ward, Fiona rappelait aux deux parties, dès les premières lignes de son jugement : « Cette cour est une cour de justice, non un comité d’éthique, et nous avons donc pour devoir d’appliquer les textes de loi pertinents à la situation qui nous est présentée – une situation unique en son genre ». Dans ce terrible combat, il n’y avait qu’une seule issue souhaitable, ou moins redoutable, mais la voie légale pour y parvenir était ardue » (p. 39-40). Dans ces trois dossiers, l’auteur montre avec talent le raisonnement suivi par son héroïne et la subtilité de son analyse. Il n’est pas question de faire ici une analyse juridique des questions soumises à l’appréciation de Fiona Maye. Il ne faut en effet pas déflorer l’intérêt du roman pour les lecteurs. En outre, il faut bien reconnaître les limites d’une telle approche qui relève d’un premier degré dans lequel ne tombe heureusement pas Ian McEwan.

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L’auteur réussit en effet à montrer que le droit est également un récit littéraire. Il ne s’agit pas seulement de voir le droit dans le roman, mais bel et bien de voir le droit comme littérature. L’intérêt de l’enfant ne va pas jusqu’à faire de la littérature un outil d’analyse juridique, comme le suggère Martha C. Nussbaum, mais montre que « le droit est un poème sérieux » (A. Garapon, D. Salas (dir.), Imaginer la loi. Le Droit dans la littérature, Michalon, 2008, Le bien commun, p. 15). L’attention littéraire que porte Fiona Maye à la rédaction de ses jugements est à cet égard remarquable. Il est question d’un « jugement élégant et juste » (p. 41), d’une juge louée « pour la concision de sa prose mi-ironique mi-compatissante, et pour l’économie de moyens avec laquelle elle exposait un différend » (p. 25), qui « année après année […] tendait un peu plus vers une précision que d’aucuns auraient qualifiée de pédanterie, vers des formulations indiscutables qui puissent un jour être citées couramment » (p. 26). Le soin que Ian McEwan apporte aux passages correspondant à la composition des décisions en fait de vrais procédés narratifs : « en quatre cents mots sur ce thème, elle avait pris la mer, avec des références bien choisies (Adam Smith, John Stuart Mill) pour gonfler ses voiles. Le genre d’envolée civilisée dont tout bon jugement a besoin » (p. 29). Ian McEwan suggère habilement cette approche artistique du jugement, qui fait de la décision une petite pièce littéraire, en convoquant la musique : alors que le roman s’ouvre sur la rédaction d’une décision, il se clôt sur un récital que donne Fiona Maye. Le soin mis à décrire l’écriture juridique se retrouve alors dans la description d’une performance musicale.

L’intérêt de l’enfant ayant une juge pour héroïne et une question de droit au cœur de l’histoire, il est inévitable que le droit y occupe une place prépondérante. Il ne s’agit toutefois pas d’un livre sur le droit, tant les thèmes abordés par Ian McEwan vont au-delà : le roman s’intéresse à la relation entre un jeune homme en construction et une femme confrontée à des difficultés familiales. C’est un récit de vies – l’une à construire, l’autre à reconstruire – qui se complètent et se rencontrent. Ces deux vies se nourrissent mutuellement mais semblent ne pouvoir être vécues en commun. Difficile alors de ne pas faire le parallèle entre la relation entre Fiona Maye et Adam Henry et celle des deux frères siamois.

L’intérêt de l’enfant est, on l’aura compris, un grand et beau roman.