Archives mensuelles : juillet 2013

Deux revues du même nom ?

La profusion des revues juridiques est une des composantes de l’activité de l’enseignant-chercheur en droit. Il est loin le temps où l’on pouvait se contenter de quelques revues généralistes et d’une ou deux revues fondamentales. Aujourd’hui, le lecteur soucieux de se tenir informé de l’actualité législative, jurisprudentielle et doctrinale est contraint de suivre un nombre important de publications. Les problèmes soulevés par cette profusion d’informations sont réels : manque de temps pour tout lire, coût des abonnements (heureusement, les bibliothèques universitaires sont là) et, parfois, problème d’identification.

L’auteur de ce carnet s’occupe de deux branches du droit : le droit pénal – entendu au sens large – et le droit médical – même si l’appellation «branche du droit» peut être discutable pour ce dernier. En droit pénal, il est nécessaire de suivre régulièrement : le Recueil Dalloz, revue généraliste que l’on ne présente plus; le JCP, aka La Semaine juridique, autre hebdomadaire juridique que l’on ne présente plus; la revue Droit pénal des éditions LexisNexis; la revue AJ Pénal des éditions Dalloz; l’incontournable Revue de science criminelle, mais également la Revue pénitentiaire et de droit pénal, ou bien encore Les Petites Affiches ou La Gazette du Palais. La liste n’est évidemment pas exhaustive…

En droit médical, l’intérêt de la matière a entraîné un développement des revues : d’abord cantonné à quelques rubriques dans la Revue trimestrielle de droit civil ou ailleurs, le droit médical est aujourd’hui consacré par la Revue de droit sanitaire et social, la Revue générale de droit médical, la revue Médecine & Droit, la revue Droit, déontologie et soins et, bien évidemment la revue Droit & Santé, éditée par Les études hospitalières. Cette revue existe depuis septembre 2004. J’ai eu la chance d’y écrire à plusieurs reprises. Le site de l’éditeur explique que cette revue «s’adresse à l’ensemble des professionnels et acteurs de santé. La revue s’articule autour de chroniques de fond portant sur des points précis jugés importants et délicats par des spécialistes et de rubriques thématiques récurrentes : responsabilité, contrats, droit pénal de la santé, bioéthique et biotechnologies, organisation des professions et déontologie, droit des patients, droit des établissements, droit économique de la santé, sécurité sociale et protection sociale, politique de santé, droit des produits de santé, droit fiscal, comptable et financier de la santé.La Revue droit & santé est un allié précieux pour l’optimisation du management et la gestion au quotidien. Les objectifs de la revue Droit & santé sont les suivants :
• Donner une information fiable et accessible
• Balayer l’ensemble de l’actualité juridique des entreprises de santé
• Traiter l’information juridique en donnant les points essentiels
• Appréhender le droit non comme un obstacle mais comme un outil de management et de gestion»7

Bien installée dans le paysage doctrinal, la revue Droit & Santé a actuellement plus d’une cinquantaine de numéros. Elle est connue et reconnue, utile et indispensable aux personnes intéressées par le droit médical.

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Pourquoi alors les éditions Thomson Reuters Transactive ont-elles décidé de faire paraître une nouvelle revue intitulée… Droit et santé (la nuance est dans le «et») ? Le premier numéro devrait paraître durant le mois de juillet (à moins qu’il ne soit déjà paru). Voilà qui ne participe guère à la visibilité du projet… L’auteur de ce carnet n’étant pas spécialiste de droit de la propriété intellectuelle, il serait ici malvenu de s’interroger sur les atteintes aux marques, sans aller bien évidemment à parler de concurrence déloyale. Il est surprenant que les directeurs de rédaction, spécialistes reconnus de droit de la santé, ne se soient pas rendus compte de la méprise. Il est regrettable que le champ fertile du droit de la santé se voit embarrassé d’une nouvelle revue au nom identique à une autre, pré-existante : que de soucis pour les futures citations et que d’enjeux bibliométriques!

L’initiative est décidément bien malheureuse. A moins qu’elle ne soit qu’un coup de semonce : les juristes généralistes devraient alors réfléchir à faire paraître une nouvelle revue que l’on pourrait intituler Recueil de Dalloz  ou bien encore Les Semaines Juridiques...

La gestation pour autrui : M. Fabre-Magnan

Muriel-Fabre-Magnan-La-gestation-pour-autrui.-Fictions-et-réalitésLes débats qui ont accompagné et qui suivent encore l’adoption de la loi no 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe ont été passionnants, à défaut d’avoir toujours été sereins. La gestation pour autrui est une question qui a suscité, suscite et suscitera encore de nombreuses controverses. Il faut alors souligner l’existence d’un petit – au sens de court (122 pages) – essai rédigé par Muriel Fabre-Magnan : La gestation pour autrui, Fictions et réalités, paru chez Fayard.

Ceux qui auraient la flemme de le lire voudraient enrichir la lecture de l’ouvrage peuvent utilement se rapporter à l’émission Répliques du 22 juin dernier où le débat opposait Muriel Fabre-Magnan et Valérie Sebag-Depadt, co-auteur d’un rapport de Terra Nova préconisant la légalisation de la gestation pour autrui.

L’essai de Muriel Fabre-Magnan est intéressant à plus d’un titre. Les prises de position des juristes dans les grands débats de société ne sont pas si nombreuses et le choix d’un éditeur « grand public » est ici à saluer. La forme de l’essai et la simplicité de l’appareil scientifique rendent la lecture facile et agréable. Le livre est honnête : il ne s’agit pas de présenter une vérité intangible, mais un point de vue partisan assumé : « La légalisation de la gestation pour autrui instituera ainsi de nouvelles qualifications et de nouvelles solutions juridiques qui ne pourront pas être sans conséquences sur les mères, les enfants, les femmes en général , et particulièrement les femmes socialement défavorisées. On ne pourra pas dire qu’on ne savait pas » (p.14). Il permet en outre d’obtenir de précieux points de comparaison avec les Etats américains autorisant la gestation pour autrui et, surtout, des illustrations des contentieux qui ont pu naître à cette occasion.

Après avoir retracé l’historique du contentieux français, Muriel Fabre-Magnan s’attache à expliquer que la gestation pour autrui réifie l’enfant, ravalé au rang de produit objet d’un contrat de vente (p. 45 et s.) et soulève les problèmes concrets inhérents à une reconnaissance légale de cette pratique, que l’encadrement soit confié à la loi ou au contrat (p. 57 et s.). Justifiant le refus de la comparaison entre la gestation pour autrui et la prostitution (p. 80, p. 93), l’auteur explique qu’une gestation pour autrui « éthique », c’est-à-dire détachée de toute rémunération, est impossible. Elle ne tombe pas pour autant dans la généralisation : « Bien évidemment, toutes les mères porteuses ne seront pas malheureuses et/ou exploitées, et d’autres figures apparaîtront. De même qu’il existe des prostitué(e)s consentant(e)s et heureux(ses), on trouvera des couples d’intention et des mères porteuses globalement satisfaits de leurs arrangements. La loi doit cependant être forgée en considération du cas général et non pas des cas particuliers. Or, de la même façon que, contrairement à ce que certains voudraient nous faire croire, le profil-type de la prostituée n’est pas « Belle de jour » de Buñuel, la pratique actuelle de la gestation pour autrui donne plutôt à voir des mères porteuses ayant besoin des indemnités prévues, si faibles qu’elles puissent paraître à d’autres » (p. 116).

Certaines formules retiennent l’attention du lecteur. Ainsi, au sujet de l’intérêt de l’enfant, Muriel Fabre-Magnan explique qu’il est vain de chercher à persuader que cet intérêt réside dans l’accomplissement de la volonté des adultes (p. 121). De même, la détermination de l’indemnité qui devrait être versée à la mère  porteuse donne lieu à un calcul marquant : « Le régime juridique de cette indemnité devra, quoi qu’il en soit, être déterminé. Sera-t-elle soumise à l’impôt sur le revenu et à la contribution sociale généralisée ? Au paiement des cotisations sociales ? Et faudra-t-il alors prévoir de la soumettre au SMIC ? Car, si l’on considère que les 10 000 euros moyens net pour la mère porteuse sont un salaire, pour neuf mois de travail ininterrompu jour et nuit, soit environ 6480 heures de travail, cela donne un salaire horaire brut d’environ 1,54 euro, contre un SMIC horaire brut au 1er janvier 2013 de 9,43 euros » (p. 105-106).

De nombreux points sont abordés qui renforcent l’argumentation de l’auteur. Toutefois, à la fin de la lecture, plusieurs regrets apparaissent. Le premier est relatif aux comparaisons opérées avec le droit américain, seul envisagé. Les clauses et les décisions citées sont certes remarquables et la comparaison avec le droit français est inévitable, mais le choix de la comparaison France/USA paraît parfois inadapté et incomplet. Inadapté en ce que les droits français et américain sont fondamentalement différents. La logique contractuelle américaine est bien éloignée de la nôtre et la comparaison nécessiterait de longues explications permettant de mieux la comprendre. Incomplet car ce choix revient à mettre de côté les législations d’Etats dont les conceptions éthiques sont sans doute plus proche des nôtres : si l’on peut comprendre que le modèle américain n’est pas transposable en France, cela est peut-être plus difficile au sujet des modèles belge, danois, canadien, grec (pour plus de précisions, v. le rapport deTerra Nova, p. 75 et s.).

Le second problème est relatif à la forme même de l’essai , quasi-pamphlétaire. A force de vouloir mettre l’accent sur les problèmes concrets qu’une légalisation de la gestation pour autrui ne manquerait pas de soulever, l’auteur néglige peut-être une autre approche. Critiquer une pratique censée porter atteinte aux principes fondamentaux du droit en mettant en avant les conséquences techniques est un peu réducteur. Celles-ci sont bien réelles, mais la contre-argumentation se construira alors sur l’encadrement technique : si des difficultés et des interrogations techniques existent, il suffit de les prévoir pour les éviter. La démarche peut être comparée à celle des personnes combattant la peine de mort qui ne mettent en avant que les risques – réels – d’exécution d’innocents. Ne voir dans la position abolitionniste qu’un risque d’erreur judiciaire est extrêmement réducteur. Ne voir dans la légalisation de la gestation pour autrui qu’une source de contentieux délicat l’est tout autant. L’incertitude liée aux problèmes susceptibles de survenir n’est pas suffisante : le propre de la prospective est d’essayer de les envisager. Cet écueil est parfois évité, notamment lorsque Muriel Fabre-Magnan rappelle que « le droit n’a pas pour finalité d’assurer le bonheur individuel et, à l’inverse, la souffrance des couples sans enfants ne peut pas être automatiquement source d’un droit à ce que la société leur en fabrique. Il est au demeurant paradoxal de revendiquer une neutralité axiologique du droit par rapport au choix de vie individuels et, dans le même temps, d’exiger toujours plus de l’Etat pour qu’il apporte son aide et son soutien à l’accomplissement de son bonheur privé » (p. 116-117). Il est malheureusement souvent rencontré et l’on aurait pu s’attendre à ce que l’opposition à la gestation pour autrui repose davantage sur des principes du droit que sur la seule technique juridique.

Malgré ces regrets, inévitables puisque l’ouvrage n’est pas une thèse ou une publication scientifique mais un essai grand public, il faut reconnaître que Muriel Fabre-Magnan a mis à disposition un précieux outil de compréhension d’un débat trop souvent présenté sous l’angle de la souffrance des couples, sans considération du rôle du droit. L’ouvrage, féministe et juridique, montre que la légalisation de la gestation pour autrui aurait des conséquences qui iraient bien au-delà de cette seule question. Cela constituerait à n’en pas douter un recul notable de l’interdit. Or, pour citer un non-juriste, « quand les bornes sont franchies, il n’y a plus de limites ».

Mise à jour de la page QPC en matière pénale

Une mise à jour en appelle une autre : hier, deux décisions QPC étaient ajoutées à la page QPC de sinelege; aujourd’hui, le Conseil constitutionnel a rendu deux décisions QPC.

La première ne concerne pas le droit pénal stricto sensu mais la matière pénale. Le Conseil constitutionnel a déclaré que l’article L. 36-11 du code des postes et communications électroniques était contraire à la Constitution. Il est relatif au pouvoir de sanction de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. Ce pouvoir de sanction confié à une autorité administrative indépendante n’est pas problématique en soi. Le Conseil sanctionne en revanche l’absence de séparation entre les fonctions de poursuite et d’instruction des éventuels manquements et les fonctions de jugement des mêmes manquements.

La seconde ne concerne pas la matière pénale. Elle est relative à l’inéligibilité au mandat de conseiller municipal de certaines personnes, prévue à l’article L. 231 du code électoral. Cette disposition a été reconnue conforme à la Constitution.

Mise à jour de la page QPC en matière pénale

Occupé par le colloque de La Rochelle consacré à la famille au cinéma (compte-rendu à venir), il ne m’a pas été possible de mettre à jour la page QPC de sinelege avant aujourd’hui. C’est chose faite avec l’ajout de deux décisions rendues le 28 juin :

Le Conseil a rendu une autre décision QPC ne relevant pas de la matière pénale, mais du droit fiscal.